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Introduccion
Capítulo II
Capítulo III
Capítulo IV
Conclusiones

Capítulo IV. Seguridad Jurídica en los Mercados de Valores: Responsabilidad y Sanciones

En nuestra Introducción[251] señalamos que el propósito de esta investigación era la exploración de la seguridad jurídica que ofrece nuestra Ley de Valores.  Sería ilusorio contemplar un trabajo de investigación sobre las normas sustanciales sin considerar los recursos ofrecidos por la ley que aseguran el amparo jurídico de estos derechos.  Hemos anotado, en los Capítulos anteriores las obligaciones de divulgación de información y las actividades prohibidas, donde las normas jurídicas plasman que "queda prohibido" hacer o incurrir en un hecho.  Pero ¿cuál es la consecuencia de violar estas disposiciones de la Ley de Valores?   En este último Capítulo analizamos las acciones y procesos judiciales que puedan entablar los afectados por violaciones considerados anteriormente. 

La interpretación de las normas del Derecho Procesal, señala el artículo 464 del Código Judicial, debe tener en cuenta el fin de la norma sustantiva.  Esta disposición que regula la interpretación de la ley procesal indica que:

“El Juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial y con este criterio se deben interpretar las disposiciones del presente Código.  Las dudas que surjan en la interpretación de las normas de este Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal, de manera que se observe el debido proceso, la igualdad procesal de las partes, la economía y la lealtad procesal.” 

El requisito de interpretación conforme a la Constitución exige dar preferencia, en caso de varias interpretaciones posibles según el sentido literal y el contexto, a aquella interpretación que sea cónsona con los principios constitucionales.    El artículo 212 de la Constitución Nacional, aun dirigido al Legislador, señala que:

“Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios:

1.  Simplificación de los tramites, economía procesal y ausencia de formalismos.

2.  El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley substancial.” 

En cuanto existe laguna en la ley, el artículo 465 del Código Judicial señala que “cualquier vacío se llenará con las normas que regulan casos análogos y a falta de éstas, con los principios generales constitucionales y los generales del derecho procesal.”  La actividad de la rama judicial, la cual es esencial o primordial para la conservación de la paz, la armonía y la seguridad jurídica, se regula a través de las normas del Derecho Procesal.  La razón de ser del Derecho Procesal es la de servir de medio para la aplicación del derecho material o sustancial, en tanto que el derecho formal rige la actividad de la rama judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos nacidos de las relaciones jurídicas entre los individuos.  

En este sentido, la doctrina es unánime al considerar que las características del derecho procesal son las de ser autónomo, formal e instrumental.[252]   Este último Capítulo de nuestro estudio se dedica a examinar los recursos judiciales y administrativos que aporta la Ley de Valores, y en su defecto, el Derecho Común. Entramos, entonces, a una revisión de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 208, la responsabilidad civil, la rescisión de los contratos bursátiles, y finalmente el proceso colectivo de clase.  Dentro del ámbito de la responsabilidad civil contemplamos aquellos recursos plasmados dentro de la normativa de la Ley de Valores, y, además, la responsabilidad que recae sobre los administradores, directores, dignatarios y asesores de la empresa por medio del Derecho Civil.  Consideramos también en detalle el Proceso Colectivo de Clase y las normas procesales que aporta la Ley 29 de 1996.  Cumplido este recorrido, penetramos en el ámbito del Derecho Penal, brevemente.  Cada sección se complementa con referencia al Derecho Comparado, donde consideramos que es relevante. 

A. La Comisión Nacional de Valores: Sanciones Administrativas

La Ley de Valores otorga a la Comisión Nacional de Valores facultad para imponer multas administrativas a las personas que violen este Decreto-Ley.  Las multas pueden ser hasta de cien mil Balboas por una sola violación, o hasta de trescientos mil Balboas por violaciones múltiples en una misma transacción o serie de transacciones relacionadas entre sí.[253] 

Según señala BRENES,[254] las sanciones son sólo de tipo administrativo, no de tipo penal.  Las penas que puede imponer la Comisión tienen carácter pecuniario. 

"Lo anterior no causa detrimento alguno de las facultades de la Comisión Nacional de Valores de iniciar trámites judiciales o de informar a las autoridades competentes de las prácticas o actividades efectuadas, ni causa detrimento a los perjudicados por las mismas, del derecho de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados y respaldados por la responsabilidad civil que tales prácticas acarrearían."[255] 

Señala CORBETT[256] que la estrategia regulatoria se basa en una pirámide de ejecución reglamentaria.  Esta pirámide incluye todos las reacciones por la agencia encargada.  De esta forma: [257]

"La mayor parte de la acción reglamentaria ocurre en la base de la pirámide donde se intenta instar cumplimiento por medio de la persuasión.  La próxima fase de la escalación de la ejecución es una carta de aviso; si esto no logra el cumplimiento, se impone multas pecuniarias civiles; se esto falla, acusación penal; si esto falla, cierre de empresa o suspensión temporal de la licencia de operación; si esto falla, revocación permanente de licencia."

Como ejemplo actual del ejercicio de estas facultades por la Comisión Nacional de Valores tenemos el caso del grupo ADELAG, donde mediante resolución del 28 de junio de 2001 se multó a las personas que resultaron responsables en la investigación por los "ajustes" de 51 millones de dólares en los estados financieros del grupo.[258]  Según la información publicada en los medios publicitarios, estas multas recayeron sobre los hermanos Aquilino y Carlos de la Guardia, Epiménides Díaz, Roxana de Guerra, Financiera El Roble y la firma de auditores Arthur Andersen & Co., luego de una investigación que concluyó el 28 de junio de 2001, por falsificación de libros, registro de contabilidad o de información financiera.  En esta investigación resultaron responsables los directivos del grupo ante mencionados, por la violación de los artículos 200[259] y 203[260] de la Ley de Valores, y las multas fueron interpuestas por la presentación de documentos ante la Comisión Nacional de Valores con conocimiento de que los mismos eran falsos o engañosos en algún aspecto de importancia.  Según Felipe Chapman, gerente general de la Bolsa de Valores de Panamá, esta investigación en el caso ADELAG fortalece la confianza en el mercado.

Sin embargo, contra estas medidas han presentado recursos de reconsideración los señores Carlos de la Guardia,[261] Epiménides Díaz,[262] y la firma de auditores.[263]  Señala el artículo 15 de la Ley de Valores que únicamente cabe el recurso de reconsideración ante la propia Comisión contra las decisiones que dicte la Comisión en pleno.[264]  Los afectados tienen un término de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de aquél en que se le notificó de la decisión respectiva, sin perjuicio de la acción contencioso-adminsitrativa que proceda ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 

Como la Ley de Valores no establece reglas generales de procedimiento en esta materia, consideramos que la Comisión Nacional de Valores debe cumplir entonces con las reglas generales aplicables a los Actos Administrativos en el ejercicio de estas atribuciones.  El marco constitucional lo establece el Artículo 18 de la Constitución Política de la República de Panamá,[265] que señala:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley.  Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas." 

Consideramos, entonces, que los principios de la legalidad y del debido proceso son esenciales en la aplicación de sanciones por la Comisión Nacional de Valores. 

El principio de legalidad significa que el funcionario o entidad que dicta el acto administrativo, aquí la imposición de la sanción, esté investido de la facultad de hacerlo; que al efecto llene los requisitos legales; y que contenga precisamente la medida jurídica que la ley ha ideado para conseguir los fines previsto, sin quebrantar las normas que sean obligatorias para dicha autoridad.  Este principio constituye una limitación del poder administrativo de la Comisión, y tiene una inspiración liberal, donde en el derecho moderno se considera que la actividad de la administración debe estar permanentemente sujeta al ordenamiento jurídico.   

El fundamento legal de la facultad de la Comisión Nacional de Valores para imponer sanciones se encuentra en el artículo 8, numeral (10), de la Ley de Valores, además del artículo 208 sobre multas administrativas.  Señalan los numerales (7) y (8) del artículo 8 que la Comisión tiene las atribuciones de velar porque las personas sujetas a la Ley de Valores cumplan con éste y con sus reglamentos y realizar las inspecciones, investigaciones y las diligencias contempladas en el Decreto-Ley.  Con la excepción del artículo 13, que contempla la adopción de un Código de Conducta por el Órgano Ejecutivo mediante Decreto Ejecutivo, la Ley de Valores no establece o fija el procedimiento que debe seguir la Comisión Nacional de Valores en sus investigaciones.

Existe aquí, entonces, un poder discrecional y no una competencia reglada.  La ley podría haber señalado las hipótesis de su aplicación e indicar a la administración las medidas precisas que debe tomar en relación con cada una de ellas, o puede simplemente indicar el marco general de su acción.  Aquí solamente autoriza a la administración para que juzgue sobre la conveniencia de aplicar a las hipótesis legales la medida que considere oportuna.  Se conoce como el poder discrecional, porque es imposible a la ley preveer todas las hipótesis a que su aplicación puede dar lugar. 

Aquí, a diferencia del artículo 209 sobre multas por divulgación de información confidencial, la ley no fija los motivos que deben poner en ejercicio los Comisionados.  En el artículo 209 la Comisión debe tomar en cuenta, entre otros factores, la intención de la persona que incurrió en la falta, si hay o no reincidencia, el beneficio obtenido y el daño causado.  No así en el artículo 208, donde simplemente señala que la Comisión podrá imponer multas administrativas a cualquier persona que viole la Ley de Valores o sus reglamentos.[266]  Entonces en cualquier acción contencioso-administrativo contra una multa administrativa, la Sala Tercera no podrá entrar en el terreno del razonamiento de la Comisión.  Puede, sin embargo, declarar la ilegalidad por cualquiera de las siguientes causales:  incompetencia, vicios de forma, desvío de poder, o violación de la ley.[267]  De particular interés son los vicios de forma, que son aquellos que surgen cuando se saltan las instancias contempladas en la ley, cuando no se procede a las consultas que ella ordena, o cuando no se cumple todo el procedimiento instituido.  Esta nulidad se basa en el principio del debido proceso. 

El principio del debido proceso proporciona las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, e incluye los siguientes elementos:[268]

"el ser oído antes de la decisión, participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, ofrecer y producir pruebas, obtener decisiones fundadas o motivadas, notificaciones oportunas y conforme a la ley, acceso a la información y documentación sobre la actuación, controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, obtener asesoría legal, posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra las decisiones administrativas."

Como en la Ley de Valores no exista un preciso desarrollo normativo que formalmente permita identificar que es el debido proceso para la investigación y aplicación de multas administrativas, consideramos que la Comisión tiene la obligación de garantizar la totalidad de los elementos integrantes del concepto de debido proceso. 

También puede existir violación de la ley cuando el acto contradice la norma superior, es decir, la Ley de Valores.  Esto puede suceder si se aplaza sin motivo el cumplimiento de una norma o donde se interpreta o aplica equivocadamente la norma.  También puede existir cuando faltan motivos, o circunstancias de hecho, para la aplicación de la norma.  Así, la medida tomada será ilegal si los hechos que la provocaron no la justifican.  Este examen sólo lo podrá hacer el tribunal en los casos de competencia reglada, y no en el poder discrecional.  

Por lo tanto, consideramos que la Comisión tiene el poder discrecional para aplicar las multas administrativas que estime conveniente en los casos de violaciones de la Ley de Valores.  Cualquier revisión judicial de la decisión de la Comisión sólo deberá tomar en cuenta la legalidad de los actuado y no el ejercicio libre de esta discreción. 

B. Responsabilidad Civil

El artículo 204, titulado "Responsabilidad Civil", establece la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por la violación de cualquier disposición de la Ley de Valores.  Esta responsabilidad es solidaria cuando la acción u omisión es imputable a dos o más personas. El tribunal civil, a petición de cualquiera de estas personas, podrá distribuir la responsabilidad entre ellas en proporción a la culpa de cada una.   En caso de violación del artículo 196[269] el responsable responderá civilmente por los daños y perjuicios causados hasta por un monto igual a tres veces la ganancia realizada o la pérdida evitada. 

Según el Diccionario Jurídico[270] la responsabilidad (en el Derecho Civil) consiste en la obligación de reparar el perjuicio resultante, ya sea de la inejecución de un contrato, ya de la violación de un deber general de no causar perjuicio a nadie por medio del hecho personal o el hecho de las cosas que se guardan, o por el hecho de las personas por las cuales se responde. [271] El artículo 974 del Código Civil, apoya esta definición señalando que “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia.” En los casos de ilícitos penales, el artículo 977 del Código Civil señala que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas, se regirán por las disposiciones del Código Penal.” Por este motivo, consideramos la responsabilidad civil delictual dentro del ámbito de la responsabilidad penal. 

Las fuentes de la responsabilidad civil pueden ser contractuales o extracontractuales. La responsabilidad civil contractual nace de las obligaciones contratadas entre las partes, que según el artículo 976 del Código Civil tienen fuerza de ley entre las mismas.  El incumplimiento de una obligación contractual da origen a la responsabilidad civil contractual.  Esto está reflejado en el artículo 986 del Código Civil.[272]   La responsabilidad civil extracontractual, en cambio, nace fuera del vinculo contractual, por un simple hecho dañoso, según el artículo 1644 del Código Civil. 

La responsabilidad civil implica la reparación del perjuicio por quien lo ocasionó.  Señala BRENES que:

"En cuanto a la responsabilidad civil, es clara que al efectuar prácticas o actividades ilegales, e incluso dolosas, y al producirse un perjuicio por la utilización de dichas prácticas, nace el derecho del perjudicado de resarcirse personalmente, por el daño causado a su peculio."[273]

En esta sección estudiamos la responsabilidad civil extracontractual solamente.  Si bien es cierto que en algunos casos de las violaciones que estudiamos existen contratos bursátiles, la responsabilidad civil no nace a raíz del incumplimiento del contrato. Debemos recordar:[274]

"Es evidente que para que pueda operarse la responsabilidad convencional será necesario, como presupuesto previo, presuponer la existencia de una relación obligacional entre las partes afectadas... En las oportunidades de calificar la naturaleza del perjuicio que se haya padecido en las relaciones preparatorias de un contrato ha de intuirse que, en esta ocasión, no hay convención y, por ende, la responsabilidad no será del orden contractual..."

Al hablar de una oferta de compra o venta de valores, o de la compra o venta de valores, es cierto que enfrentamos un contrato bursátil.  Más, sin embargo, parece lógico que los errores de consentimiento que se producen a raíz de las maquinaciones y artimañas utilizadas resultan en la nulidad del contrato.  Habrá, entonces, de perseguir la responsabilidad civil por la mediación de las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual, en lo que "a la culpa in contraendo en mayor medida si se tiene presente que el contrato es inexistente".[275]  Esto es necesario ya que en algunos casos de violaciones, no existe una relación mediante contratación bursátil entre las partes que pueden verse afectadas, más, sin embargo, puede existir una acto que cause daño a un tercero.  En otros casos si existe una relación contractual, mediante la oferta de compra o venta de valores o la misma compra o venta de valores, pero como hemos mencionado el vicio del consentimiento resulta también en una responsabilidad extracontractual.   

La Responsabilidad Civil Extracontractual es “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”.[276]  Encontramos en el Código Civil que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.[277]  Según la Corte Suprema de Justicia los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual son:  “a) Realidad de un daño; b) Realidad de una acción u omisión culposa o negligencia imputable a persona determinada; c) Relación de causa a efecto entre esta acción y aquel daño”.[278]

Según esto, pudiéramos concluir que nuestro Código se rige por la doctrina de la responsabilidad subjetiva, donde la obligación de reparar solo puede decretarse para los daños que su autor haya causado con dolo o con culpa.[279]   Según esta doctrina, la obligación de reparar el daño tiene un fundamento, no en el daño causado, sino en la culpabilidad de su autor; la libertad de acción es la regla, la responsabilidad es la excepción.[280]   En esta forma, el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual se traslada al de la responsabilidad civil extracontractual. 

En los casos de las violaciones de la Ley de Valores, debemos referirnos a las normas violadas específicamente.  Primero establecemos los elementos de la responsabilidad civil, para luego estudiar cada artículo que hemos explicado en el transcurso de este estudio sobre la protección de los inversionistas, que cuya violación puede resultar en una responsabilidad civil extracontractual: la presentación de declaraciones falsas o engañosas en registros e informes presentados a la Comisión Nacional de Valores, y la falsificación de libros, de registros de contabilidad o de información financiera.  Una vez concluida este resumen de las prohibiciones donde no existe una relación contractual, nos turnamos a estudiar las relaciones contractuales, viciados en el consentimiento por la violación de las normas del Decreto-Ley 1 de 1999. 

1.      Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual pueden variarse, según se trate de la responsabilidad subjetiva o de la responsabilidad objetiva.  La responsabilidad subjetiva exige cuatro elementos: 1) una conducta que sea la causa del daño; 2) que la conducta haya sido dolosa o culposa; 3) un daño o perjuicio; y 4) que entre el daño y la culpa exista un nexo de causalidad.   La objetiva es secundaria en nuestra legislación, ya que no existe responsabilidad objetivas de los directores de sociedades, aunque si de los emisores de acciones (es decir, de la propia sociedad emisora).    

a)     El Hecho o la Conducta

Para establecer la responsabilidad civil, la víctima debe demostrar que el daño es imputable a determinado acto o hecho.  Según el Diccionario Jurídico un hecho jurídico incluye todo acontecimiento capaz de producir efectos de derecho.[281] 

b)     Elemento Subjetivo – Culpa

Como mencionamos anteriormente, el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.[282]  Además, puede actuar el autor con dolo o simplemente tener una responsabilidad objetiva que implica la responsabilidad por motivo de la mera existencia de la conducta.   Al referirnos al Código Civil, encontramos en el artículo 989 que:

"Artículo 989.  La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de presentarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia."

La culpa se presenta en dos casos principales: 1) cuando el autor prevé los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero confía imprudentemente en evitarlos; 2) cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo. En este segundo caso se trata de una negligencia o culpa inconsciente. 

“El concepto de culpa se condiciona a la existencia de un factor sociológico, que consiste en no prever un resultado dañoso habiendo podido preverlo, o en preverlo y confiar en poder evitarlo.”[283] 

Sin embargo, un criterio meramente subjetivo ha sido desechado unánimemente por la doctrina, por el concepto de aquel hombre que normalmente obra con cierta prudencia y diligencia. 

“La capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones.”[284] 

En particular, en materia comercial, los administradores de las sociedades deben cumplir sus deberes con la diligencia de un buen hombre de negocios. 

El artículo 34c del Código Civil distingue tres especies de culpa y descuido:

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.  Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.  Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.  Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

"Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.  Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."   

El dolo contractual es el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato, mientras que el dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato.  En las violaciones de la Ley de Valores puede existir una u otra de estas formas.  

Sobre la responsabilidad objetiva, la doctrina sostiene que la obligación de reparar el daño tiene su fundamento en el daño efectivamente ocasionado a otro y en su imputabilidad material a determinada actividad humana, no en la existencia de una culpa.[285]  El problema de la responsabilidad civil no es un problema de conciencia, sino uno de orden económico, consistiendo en un deber de reparar, de indemnizar el daño causado.    En la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpa se responde porque se ha obrado mal.  Es decir, porque el autor del daño se ha comportado de una manera diferente de como lo hubiera hecho un hombre racional.  En la responsabilidad objetiva, en cambio, se responde simplemente por el hecho de existir la conducta.  A nuevas condiciones económicas responden nuevas soluciones jurídicas, y éstas a veces requieren un más exacto planteamiento del problema de la responsabilidad civil. 

En la Ley de Valores sólo nos interesa la subjetiva, ya que no se ha establecido una responsabilidad objetiva de los directores y dignatarios u otras personas en el Decreto-Ley. 

c)     Daño o Perjuicio Causado

El daño o perjuicio es el elemento común de toda clase de responsabilidad; este existe cuando se destruye o menoscaba alguno de los derechos subjetivos de las personas.  El concepto de daño se ha vinculado con la noción de empobrecimiento, pero es preciso no reducir el empobrecimiento a la disminución de los derechos patrimoniales, ya que también se puede sufrir una disminución de cualquiera de los derechos no patrimoniales.[286]  En el derecho civil panameño se comprende dentro de daño tanto los materiales como los morales.[287]  

El daño material o patrimonial es el que implica la destrucción o menoscabo de alguno de los derechos patrimoniales de una persona.  En cambio, el daño inmaterial o moral produce una lesión afectiva en los sentimientos de la víctima, como lo establece el artículo 1644a, segundo inciso.[288]  Estos incluyen lesiones, corporales o psíquicas, que pueden ocasionar a una persona la pérdida o disminución de ciertos placeres o alegrías. Aunque se reconoce que  la lesión a un sentimiento íntimo no admite indemnización en la misma forma como se indemnizan los derechos patrimoniales, por lo menos es posible una satisfacción.  En estos casos, el dinero tiene dos importantes funciones: es un equivalente, cuando se trata de reconstruir un derecho patrimonial menoscabado; es satisfactoria o de consolación, cuando se trata de mitigar el dolor o la lesión de algún sentimiento. Para indemnizar estos daños o perjuicios, se exige que se trate de un perjuicio cierto que pueda determinarse; estos daños no pueden incluir las que no pueden apreciarse en el momento actual, los llamados daños futuros eventuales.[289]  Generalmente, el daño que se ocasione en relación con la Ley de Valores será material y relativamente fácil de determinar. 

d)     Nexo de Causalidad

Entre el hecho imputable a una persona física o jurídica y el daño causado debe existir una relación de causalidad. Por ejemplo, el cirujano que comete una culpa en la operación efectuada en un paciente, no responde del daño si acredita que el accidente habría sobrevenido de todas maneras.  El daño debe ser efecto o resultado del hecho; daños que no puedan imputarse a un acto o hecho no generan obligación de repararlos.  La relación de causalidad indica el límite de los perjuicios que debe indemnizarse.  Esa relación puede interrumpirse, ya sea por culpa de la misma víctima, por el hecho de un tercero o por una circunstancia extraña a la culpa inicial del autor del daño.

En general, según Valencia Zea y Ortiz Monsalve, se exigen tres condiciones para decretar la responsabilidad por determinado hecho: que sea actual o próximo, necesario o determinante, y apto o adecuado para causar determinado daño.[290]  El requisito de proximidad indica que no se tienen en cuenta los actos remotos que son indiferentes para causar el daño que se analiza.  La condición que debe ser determinante, pretende indicar que sea necesario, que se establezca que sin el hecho, el daño no se hubiera ocasionado.  Esto implica que ha sido la condición mas activa.  En cuanto a la tercera condición, si esa conducta no fue apta o adecuada para la producción del daño, no se puede responsabilizar al autor.

2.      Aplicación de estos Elementos

En el curso de nuestra investigación sobre la transparencia y la necesidad de divulgar información hemos destacado las obligaciones referente a la presentación de declaraciones falsas o engañosas en registros e informes presentados a la Comisión Nacional de Valores, y la falsificación de libros, de registros de contabilidad o de información financiera.  Pasamos a estudiar estos dos artículos de las prohibiciones en cuanto a la conducta, el elemento subjetivo o la culpa, el daño o perjuicio causado por esta conducta, y finalmente el nexo de causalidad que debe existir. 

En el caso de los registros, informes y demás documentos presentados a la Comisión, los cuales tienen carácter público, encontramos que la conducta prohibida es la de hacer, o hacer que se hagan, declaraciones falsas o engañosas en algún aspecto de importancia.[291]   Esta conducta es muy similar a la conducta contemplada en los artículos 197 y 198, donde existe una responsabilidad extra-contractual, por dolo in contrahendo. Cualquier persona puede ser responsable de esta violación, ya que el artículo se refiere a "toda persona".

En la parte subjetiva de la responsabilidad, encontramos una gran diferencia con los artículos 197 y 198, ya que el artículo 200 requiere que "dicha persona sepa, o tenga motivos razonables para creer" que dichas declaraciones "eran falsas o engañosas en algún aspecto de importancia" en el momento en que se hagan y a la luz de las circunstancias en que fueron hechas.   Nos parece que no será necesario que la persona tenga la intención de causar daño a otra persona, sino el aspecto de importancia es el conocimiento de la falsedad o naturaleza de las declaraciones. 

Es necesario, entonces, que el demandante pruebe el aspecto del conocimiento de la persona de la falsedad o naturaleza engañosa de las declaraciones.  Cuando la norma se refiere a que "tenga motivos razonables para creer" consideramos que estamos frente a una diligencia general, donde la persona incurra en culpabilidad por no prever la falsedad, teniendo indicios razonables para llegar a esta conclusión. 

Además, el demandante deberá probar el daño que estas declaraciones falsas o engañosas han creado, y el nexo o la relación directa entre la declaración y el daño sufrido.  Es decir, es necesario probar no solamente el hecho de haber sufrido daño, sino probar que el daño sufrido fue causado directamente por las declaraciones falsas o engañosas. 

La conducta que resulta en responsabilidad civil en el caso del artículo 203, referente a la falsificación de libros, de registros de contabilidad y de información financiera establece un grado de responsabilidad distinta a la anterior.  El acto es la alteración o falsificación de los libros o registros de contabilidad o de la información financiera (entre otras cosas).  Se debe mencionar que estos actos constituyen faltas administrativas que deberán ser sancionadas bajo el artículo 94 del Código de Comercio, por la aplicación de multas por la Administración Regional de Ingresos de la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Hacienda y Tesoro. 

En cuanto al elemento subjetivo es necesario que se cometa "a sabiendas o interviniendo culpa grave". Hemos señalado que el artículo 34c del Código Civil, define el dolo de esta forma: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."   En cuanto a la culpa grave, es obrar sin aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.  Esta culpa en materia civil equivale al dolo. 

Sin embargo,  somos de la opinión que la frase "a sabiendas o interviniendo culpa grave" no se refiere a los posibles daños que estas alteraciones o falsificaciones pudieran causar, sino al simple hecho de que tienen como consecuencia que la información financiera será falsa o engañosa en aspectos de importancia.   En el aspecto de la alteración o falsificación de los libros o registros de contabilidad o la información financiera, podemos señalar que como el Código de Comercio requiere que los libros de contabilidad sean llevados por un Contador o un CPA, existe un mayor grado de responsabilidad que para la persona común, bajo el artículo 95 del Código citado.  Sin embargo, se requiere en este supuesto probar el conocimiento de la persona responsable, de modo que haga que la información sea falsa o engañosa en aspectos de importancia. 

El daño que habrá de probar en la demanda por responsabilidad civil será que se ha sufrido alguna pérdida económica, y que esta pérdida se encuentra ligada directamente a la alteración o falsificación de los libros o registros de contabilidad o la información financiera del emisor por esta persona.  En este respecto, nos referimos a la necesidad de los emisores de presentar información financiera fidedigna a los inversionistas, y a falta de la precisión de esta información es reconocida que un inversionista podrá sufrir pérdidas indebidas en su inversión, por evaluar los valores indebidamente.  

El otro aspecto de la responsabilidad extra-contractual que hemos de explicar, son los casos donde existe el contrato bursátil, pero donde consideramos que la responsabilidad es extra-contractual por el dolo in contrahendo.  El dolo, como vicio del consentimiento, se presenta como una conducta ilícita de uno de los contratantes orientada a inducir a error al otro, a fin de que concluya un negocio jurídico.  Los medios empleados para esa inducción en error pueden ser la maniobra, el engaño, el artificio, la mentira, o la reticencia.[292]

a)     La Divulgación de Información

Encontramos en los artículos 197 y 198 que el hecho o la conducta se refiere a lo siguiente: 

"hacer ofertas de compra o de venta de valores registradas, así como comprar o vender dichos valores, por medio de una comunicación escrita o verbal, incluyendo prospectos, si dicha comunicación contiene declaraciones falsas sobre hechos de importancia u omite divulgar hechos de importancia..."[293] 

Esto es aplicable a los emisores o afiliados de éstos, como también a los oferentes. Así, la conducta consiste en un hacer, sujeto a una condición que al cumplirse conjuntamente con los otros elementos enunciados, resulta en una responsabilidad para el emisor, afiliado u oferente. 

El elemento subjetivo de la responsabilidad civil se refiere a la intención, culpabilidad o negligencia con que se comete la conducta.  De los artículos aquí mencionados, debemos diferenciar entre la culpabilidad de los emisores y sus afiliados y la de los oferentes.  Esta diferenciación radica en que las declaraciones hechas por los emisores o sus afiliados no deben ser tendenciosas o engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron hechas,[294] mientras que en el caso de los oferentes, estos quedan eximidos de la responsabilidad si logran probar "que no tenía[n] conocimiento de dicha falsedad u omisión aun después de haber empleado diligencia en su preparación."[295]    Se podrá concluir, entonces, que en el caso de los emisores o sus afiliados, existe una responsabilidad objetiva (o responsabilidad de pleno derecho), mientras que en el caso de los oferentes, es posible exonerarse del daño probando la diligencia debida. 

En cuanto al daño o perjuicio causado por la conducta prohibida, será necesario plantear que el afectado compró o vendió valores registrados, confiando en las declaraciones contenidas en la comunicación escrita o verbal del emisor, afiliado u oferente, en las cuales existían declaraciones falsas sobre hechos de importancia o que omitieron divulgar hechos de importancia que deban ser divulgados para que las declaraciones contenidas en ella no fueran tendenciosas o engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron hechas.  El daño o perjuicio será un daño o perjuicio económico, en el sentido de que el inversionista pagó un precio mayor al comprar las acciones o recibió un precio menor del valor real de las acciones, así sufriendo un perjuicio en su patrimonio.

Finalmente, será necesario que el inversionista pruebe el nexo de causalidad entre la conducta del emisor, afiliado u oferente y el daño sufrido por el inversionista.  Hemos mencionado que es necesario que el acto sea actual o próximo, necesario o determinante, y apto o adecuado para causar determinado daño.  Es decir, es necesario probar la relación entre la declaración falsa sobre hechos de importancia o la omisión de divulgar hechos de importancia que deban ser divulgados para que las declaraciones contenidas en ella no sean tendenciosas o engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron hechas, y el daño sufrido por el inversionista.   Es posible que las pérdidas sufridas por un inversionista no se deban a las declaraciones del emisor, sino a causas independientes, como una baja o caída del mercado entero o el sector de industrias del cual el emisor forma parte. 

b)     Actos Fraudulentos o Engañosos

Para probar la responsabilidad civil en casos de violación del artículo 195, será necesario mostrar la existencia de los siguientes elementos:

La conducta o el hecho prohibido o ilícito es "incurrir, directa o indirectamente, en actos fraudulentos o en artimañas, o, ..., hacer una declaración falsa o tendenciosa sobre un hecho de importancias u omitir divulgar un hecho de importancia.... en relación con (A) la compra o venta de valores registrados".  Asumiendo que aquí estamos frente a un ilícito civil,  no un delito penal (la estafa), se tendría que probar la existencia de uno de los varios actos por los cuales los perpetradores de actos fraudulentos o engañosos podrán incurrir responsabilidad.  Puede ser que se comete el ilícito de incurrir en actos fraudulentos o artimañas, como puede también ser la comisión u omisión de una declaración de un hecho de importancia.  La comisión sería de una declaración falsa o tendenciosa, mientras la omisión será la de omitir divulgar un hecho de importancia.  En cualquiera de los casos, es necesario probar la existencia del hecho o acto.

En cuanto al elemento subjetivo, notamos que los actos fraudulentos o las artimañas requieren de una intención o dolo para su comisión. De esta forma, consideramos que para la comisión de actos fraudulentos es necesario el elemento del dolo o la intención de procurar una ganancia indebida.  Es difícil contemplar la existencia de un acto fraudulento o la utilización de una artimaña para lograrse un lucro, sin que existe una estafa.  Sin embargo, la Ley de Valores no habla directamente de la estafa, la cual nos lleva a la conclusión que al igual que la legislación estadounidense de donde tiene su fuente, se contempla la existencia de una responsabilidad civil por ilícitos en el ámbito civil, y no penal. 

Pero también, cuando la situación de la víctima es tal que se puede deducir un mayor grado de diligencia por parte del inversionista, debemos señalar que no será suficiente mostrar simplemente los elementos anteriores:[296]

“Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación, en estos casos el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño, sino del censurable abandono a la falta de diligencia debida.” 

En el derecho estadounidense, existe jurisprudencia y legislación especial sobre este aspecto de la responsabilidad civil.  En particular, con relación al grado de culpabilidad en las disposiciones de Sección 10(b) y Regla 10b-5, sobre el fraude y la utilización de información privilegiada.  Aquí se ha establecido en algunos distritos federales de los Estados Unidos que solo se requiere prueba del motivo y la oportunidad de incurrir en fraude, para crear una inferencia grave de que el acusado actuó culpablemente.  En Panamá existe un laguna en cuanto a que se considerará los actos fraudulentos, por no estar tipificado dentro de nuestra normativa penal ni tampoco existir en la Ley de Valores una definición.  Estará, entonces, al libre arbitrio de los jueces que tengan conocimiento de la causa.  Esto nos preocupa, por carecer en Panamá de un sistema de precedente judicial, donde no habrá seguridad para las partes sobre la definición de estos términos, salvo que la Comisión Nacional de Valores reglamenta la materia, lo cual tampoco nos parece lo adecuado. 

Sin embargo,  en cuanto a las declaraciones falsas o la omisión de divulgar un hecho de importancia, suele ser suficiente que este acto se cometa "a sabiendas o interviniendo culpa grave".  Al igual que nuestra conclusión en cuanto a la alteración o falsificación de los registros contables, consideramos que el conocimiento o la culpa grave se refiere al acto de hace la declaración falsa o tendenciosa u omitir a divulgar un hecho de importancia, no al hecho de causar daño a un tercero ya que no es necesario conocer la identidad del tercero a quien se está causando el daño en estos casos. 

Para exigir la responsabilidad civil de una persona que incurre en actos fraudulentos o en artimañas, o que hace una declaración falsa o tendenciosa sobre un hecho de importancia, a sabiendas o interviniendo culpa grave, u omite divulgar un hecho de importancia, es menester probar el daño causado por el acto. Generalmente el daño sufrido por el inversionista será la ganancia que ha dejado de percibir (por vender los valores por un precio inferior al valor real) o una pérdida realizada (por haber comprado los valores en un precio superior a su valor real). 

Finalmente, será necesario probar el nexo de causalidad entre el acto del demandado y el daño o perjuicio sufrido.   

c)     Manipulación

El acto o hecho de manipulación consiste, como hemos señalado en el Capítulo anterior, en hacer ofertas de compra o de venta de valores, así como comprar o vender dichos valores, en contravención de los acuerdos de la Comisión.  Estos acuerdos tienen como objetivo prohibir la creación de una apariencia falsa o engañosa de que valores se están negociando activamente; la creación de una apariencia falsa o engañosa respecto al mercado de valores registrados; y la manipulación del precio de mercado de cualquier valor registrado. 

Entonces podemos concluir que el acto prohibido es la violación de algún acuerdo de la Comisión que prohibe la creación de una apariencia falsa o engañosa de que valores registrados se están negociando activamente o respecto al mercado de valores registrados mediante la oferta de compra o venta, o la compra o venta, de valores registrados; o que prohibe la manipulación del precio de mercado de cualquier valor registrado con la finalidad de facilitar la negociación de dichos valores. 

Este artículo no señala el elemento subjetivo con que debe operar la persona que la viole.  Sin embargo,  podemos concluir que debe mediar dolo o intención, ya que los acuerdos contravenidos tienen la finalidad de evitar la creación de una apariencia falsa o engañosa o la manipulación del precio de algún valor registrado "con el fin de facilitar la venta o la compra de dichos valores".  Nos parece imposible cometer una violación de esta norma de forma culpable, ya que el acto se comete con un objetivo específico, y no por el simple hecho de comprar o vender los valores.   El daño y el nexo de causalidad serán los mismos que hemos señalados para los actos fraudulentos o el uso de artimañas, es decir, la ganancia que ha dejado de percibir (por vender los valores por un precio inferior al valor real) o una pérdida realizada (por haber comprado los valores en un precio superior a su valor real). 

d)     Uso Indebido de Información Privilegiada

Esta actividad prohibida es una de las más problemáticas en el Derecho Comparado.  En el Capítulo anterior, explicamos los desacuerdos doctrinales sobre la necesidad de regular la materia.  Además, en materia de la responsabilidad civil por los daños causados en transacciones de valores donde media información privilegiada, vemos que el artículo 204 limita la responsabilidad por daños y perjuicios causados en el caso de violación del artículo 196 hasta por un monto igual a tres veces la ganancia realizada o la pérdida evitada. 

El artículo 196 señala que queda prohibido a toda persona que tenga conocimiento de hechos de importancia que no sean de carácter público y que hubiese obtenido por medio de una relación privilegiada usar, a sabiendas, dicha información para aprovecharse injustamente de otra persona en la compra o la venta de valores registrados.  Además, donde exista el suministro de información privilegiada a otra persona, donde el que suministra dicha información tenga la intención de hacer posible o haya debido saber que su actuación haría posible, que el que la reciba compre o venda valores registrados haciendo uso indebido de dicha información, habrá una responsabilidad solidaria y conjunta por los daños que sufran las personas injustamente afectadas por el uso indebido de tal información privilegiada.

En primera instancia, es necesario probar el simple hecho del uso de la información privilegiada, es decir, el conocimiento del hecho de importancia que no sea de carácter público, y que se hubiese obtenido por medio de una relación privilegiada.  Estos hechos no son siempre tan fáciles de probar, cuando la persona no sea un insider primario o secundario o es una persona que haya obtenido la información por razones de su profesión, pero no es una relación obvia con el emisor.  Por ejemplo, los asesores legales y contables de un emisor serían personas obvias, pero los técnicos de cómputo podrán tener igual acceso a la información confidencial pero probar que la persona tuviera acceso a la información y a sabiendas se aproveche injustamente de otra persona en la compra o venta de valores registrados.  O por ejemplo, cuando la persona suministra la información a un familiar no cercano. 

En cuanto al elemento subjetivo es necesario probar que la persona haya utilizado la información "a sabiendas", y para aprovecharse injustamente de otra persona.  En el caso del suministro de la información, es necesario probar que tenga la intención de hacer posible o haya debido saber que su actuación haría posible que la persona utilizara indebidamente la información suministrada. 

Además, es necesario que la persona afectada por la transacción pruebe que sufrió un daño por la utilización de esta información privilegiada.  Ya hemos señalado en la discusión del marco teórico de insider trading que algunos autores consideran que es un delito sin víctima, ya que la persona "afectada" hubiese efectuado la transacción de cualquier forma con otra persona en el mercado.  Es necesario probar, además, quién es la persona afectada en la transacción. 

Si la transacción se efectúa a través de las Casas de Valores, y supuestamente no se sabe la identidad de la otra persona que está comprando o vendiendo las acciones en la transacción, ni tampoco a través de que Casa de Valores se está efectuando la transacción, como se hará para probar el daño sufrido por la persona afectada y probar que la persona no hubiera sufrido el mismo daño si el comprador o vendedor de las acciones no hubiese tenido la información privilegiada. 

3.      Otras Fuentes de la Responsabilidad Civil Extracontractual

Señala el artículo 212[297] de la Ley de Valores que las acciones conferidas son adicionales a todos los demás derechos, recursos y acciones que puedan existir en derecho.   El derecho bursátil debe atribuir responsabilidad por conducta deshonesta y desleal donde corresponden.  Sanciones civiles y penales tienen igual importancia para conseguir esto.  Estas acciones deben ser simples, directos, efectivos y poco costosos. 

Pero, como nos señala QUIJANO,[298] no existe en Panamá una reglamentación especial que nos brinde una solución concreta a los numerosos casos de responsabilidad de los administradores (sean éstos miembros de la Junta Directiva o ejecutivos) de una sociedad anónima.   El tema de la responsabilidad de los directores queda consagrado en el artículo 64 de la Ley 32 de 1927,[299] pero se refiere única y exclusivamente a la responsabilidad "para con los acreedores de la compañía por los perjuicios que resultaren".[300]  Por motivo de la carencia de una normativa especial que verse sobre la responsabilidad de los directores, resulta necesario remitirnos al Derecho Común para solucionar las lagunas en nuestra Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a la responsabilidad civil o penal de los administradores. 

a)     Responsabilidad Social

La responsabilidad social es aquella que tienen los administradores frente a la sociedad anónima.  En nuestra legislación, se encuentra plasmada en el artículo 444 del Código de Comercio,[301] y versa así: 

"444.  Los directores no contraerán responsabilidad persona por las obligaciones de la sociedad, pero responderán personal o solidariamente, según el caso, para con ella y para con los terceros: de la efectividad de los pagos que aparezcan hechos por los socios, de la existencia real de los dividendos acordados, del buen manejo de la contabilidad y en general de la ejecución o mal desempeño del mandato o de la violación de las leyes, pacto social, estatutos o acuerdos de la asamblea general.  Quedarán exentos de responsabilidad los directores que hubieren protestado en tiempo hábil contra la resolución de la mayoría o los que no hubieren asistido con causa justificada.  La responsabilidad sólo podrá ser exigida en virtud de un acuerdo de la asamblea general de accionistas."[302]

Así, podemos señalar que la responsabilidad de los directores se produce por el mal manejo de la contabilidad, la ejecución del mandato y por la violación de las leyes, como puede ser la Ley de Valores.  Sin embargo,  la acción para entablar una demanda por la responsabilidad social se limita a ser exigida por un acuerdo de la asamblea general de accionistas. 

(1)   Demanda de Rendición de Cuentas

Hemos expresado que el artículo 444 del Código de Comercio señala la relación del mandato entre los administradores de la sociedad anónima y los accionistas.   De aquí, entonces, es que surge la responsabilidad civil a través de la rendición de cuentas.  Quien administra negocios ajenos por convención, como en el mandato o la sociedad, debe rendirle cuentas de su gestión al dueño de tales negocios, a la vez que tiene el derecho de que éste se las reciba y las apruebe de ser correctas.[303]  La rendición de cuentas consiste en "la relación pormenorizada del movimiento contable de la administración"[304] en concepto de ingresos y gastos. 

Según lo señalado en el artículo 95 del Código de Comercio, todo comerciante está obligado a preparar y mantener en su establecimiento estados financieros que reflejen correcta y verazmente los resultados de sus operaciones anuales o fracción de año para quienes no completen los doce meses de estar operando.  Estos informes tendrán, necesariamente, que ser preparados de acuerdo a las normas y principios de Contabilidad generalmente aceptados y de aplicación en la República de Panamá.  Los estados financieros básicos requeridos deberán incluir un balance general, un estado de resultados, un estado de patrimonio incluyendo los cambios de utilidades retenidas y un estado de flujo de efectivo. 

Cuando se trate de comerciantes que se dediquen a actividades de cualquier índole cuyo capital sea mayor de cien mil balboas o cuando se trate de un volumen anual de ventas mayor de cincuenta mil balboas, deberán ser refrendados por un CPA.  Serán sujetos a las sanciones previstas en las disposiciones legales que rigen el ejercicio de su profesión los CPA que, en violación de las disposiciones que regulan los registros indispensables de Contabilidad, los registros auxiliares y documentación pertinentes, refrenden los estados financieros.  A solicitud del interesado, la presentación de cuentas es obligatoria para todo comerciante.  Estas han de ser conformes con los asientos de los libros de quien las rinde y debidamente comprobadas. 

b)     Responsabilidad Individual

Después de considerar la responsabilidad social, donde el afectado por la violación de la ley es la misma sociedad, nos parece necesario considerar el caso donde el afectado es uno o varios accionistas, pero donde el daño directo no recae sobre la sociedad.  Estamos en presencia de un daño directo para el accionista donde el daño no afecta sino a un accionista o a varios de ellos, sin dañarlos a todos por igual.[305]  En el ámbito de la Ley de Valores, podemos señalar que esta acción sería la debida donde un tercero adquiere acciones de una compañía con base a un balance alterado.  

Sobre estos casos es necesario remitirnos al Código Civil,[306] artículo 1644, que en su primera parte señala:

"Artículo 1644.  El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado."

Entonces, el inversionista que se considere afectado directamente por conducta culposa, dolosa o negligente de uno o más miembros de la Junta Directiva, podrá interponer la acción de responsabilidad contra los directores en base al artículo 1644 del Código Civil. 

Es de notar que CORBETT[307] considera que no existe conexión racional entre la formulación de los deberes de los directores y la creación del derecho de recuperar daños por su incumplimiento, ya que los demandados quedan obligados a resarcir todos los daños causados por su incumplimiento del deber.  Esto arriesga al director o dignatario a responsabilizarse por un sinnúmero de daños, no simplemente los causados directamente. 

En cuanto a su responsabilidad frente a los inversionistas, los directores se enfrentan a la posibilidad de ser responsables por las pérdidas sufridas por un accionista si éste puede probar que faltaron en el cumplimiento de sus deberes.  Si no existe un incumplimiento por parte de los directores, entonces los inversionistas tendrán que cargar con sus propias pérdidas.

4.      La Relación entre la Responsabilidad Civil y las Normas de "Corporate Governance"

La estructura típica, en las compañías cotizadas en los mercados de valores de los países desarrollados, es una división clara entre el control y los accionistas, ya que no son empresas familiares.  El marco jurídico fomenta esta separación, dotando la Junta Directiva de la autoridad del manejo o administración de los negocios de la empresa.  Dentro de esta separación encontramos las siguientes reglas fundamentales:

Primero, la separación de la personería jurídica de la sociedad anónima y los accionistas.  De allí nace la necesidad de los administradores y el representante legal.  En el Derecho Anglosajón, sin embargo, esta división ha resultado en la responsabilidad de los directores de administrar la empresa en los intereses de la sociedad anónima, pero son ellos mismos quienes deciden cuales son los intereses de la sociedad. 

Segundo, la Junta Directiva de la sociedad debe manejar el negocio sin tener que recurrir a la Junta de Accionistas, salvo excepciones.  En el derecho anglosajón, por ejemplo, en el caso de violación de los deberes por parte de la Junta Directiva, el demandante sería la sociedad, no los accionistas, igual que la responsabilidad social.  Las decisiones de los directores, salvo casos especiales, son definitivas, sin derecho de revisión por parte de los tribunales judiciales.    La intervención de los accionistas en este manejo se produce en dos supuestos: primero, en la elección de los miembros de la Junta Directiva y el poder de remoción de un miembro; y segundo, la revisión de las decisiones de la Junta Directiva por el mercado de valores, que se traduce en una fluctuación del precio de las acciones.  El mercado de valores asimila la información sobre la productividad empresarial y determina en base a esto y los otros factores el valor de las acciones.  Esto, en parte, es una reflexión de la comparación con otras empresas y oportunidades de inversión. 

En el derecho anglosajón la indemnización en casos de violación de las normas de "corporate governance" es creciente, como mecanismo de control de la administración empresarial.[308]   Señala CORBETT que la relación entre las normas de "corporate governance" y el mercado de valores no es simplemente una de transparencia mediante reglas adicionales de divulgación de información.  

En el derecho anglosajón notamos una dependencia en sanciones penales y civiles para asegurar el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores.[309]  Mediante legislación corporativa, se ofrece el derecho a recobrar los daños sufridos en la forma de compensación, a los afectados por violación de los deberes.  En este contexto, tiene el propósito de obligar al responsable a indemnizar los daños causados. 

5.      El Proceso Civil y la Inconsistencia con el Proceso Colectivo de Clase

Los daños civiles se definen de acuerdo con el deber o "duty of care" que tenía el demandado para con el demandante.  El procedimiento a seguir en los casos de responsabilidad civil será el de menor o mayor cuantía señalados en el Código Judicial, dependiendo de la cuantía sufrida por el inversionista.  Nos parece, sin embargo, que el inversionista individual que demanda a través de una acción de responsabilidad civil tiene una desventaja en comparación con la persona que forma parte de una Proceso Colectivo de Clase. 

En la Parte D de este Capítulo discutimos el Proceso Colectivo de Clase donde hacemos énfasis no en los elementos de la responsabilidad y las pruebas que se deben aportar, sino al procedimiento del Proceso.  Allí resaltamos las diferencias entre el procedimiento establecidos para estos procesos y el Proceso Civil que debe llevar un inversionista que desea demandar individualmente. 

C. Rescisión de Contratos  

La rescisión, según el Diccionario Jurídico,[310] es la destrucción por decisión judicial de un acto lesivo.  Es de notar, sin embargo, que el término "rescisión" es uno de los más discutidos, dadas las diferentes figuras jurídicas a que se le suele dar esta denominación en el Derecho Comparado.[311]  En el Derecho español se aplica la rescisión a un contrato válidamente celebrado pero que ocasiona una lesión o perjuicio para los contratantes o un tercero. En ciertos casos, se usa el término en sentido amplio, para significar que se deje sin efectos un contrato, como sinónimo de extinción o terminación.  En nuestro Derecho Civil, es sinónimo de "nulidad relativa", y a diferencia del Derecho español y la definición arriba mencionada, no tiene relación con la lesión enorme.  Así, el artículo 1142 del Código Civil establece que:

"Hay nulidad relativa y acción para rescindir los actos y contratos:

1)     cuando alguna de las condiciones para su formación o para su existencia es imperfecta o irregular;

2)     cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en mira el exclusivo o particular interés de las partes;

3)     cuando se ejecuten o celebren por personas relativamente incapaces."

La sanción de rescisión se aplica cuando en un negocio jurídico concurren las condiciones esenciales para su formación o existencia, pero adolece de un vicio que lo invalida conforme lo establece el artículo 1142 del Código Civil.   

Debemos señalar, también, que la acción de rescisión es un recurso contemplado en la legislación estadounidense.  El artículo 12(a)(2) de The Securities Act de 1933, de forma indirecta, introduce este recurso en los casos de actividades prohibidas. En la doctrina estadounidense la rescisión es a) la terminación de un contrato, tratándolo como si nunca hubiera existido (rescisión ab initio), o b) el derecho, conferido expresamente por la ley, de terminar un contrato.[312]  La rescisión en el artículo 12(a)(2) de The Securities Act se considera como un recurso otorgado por la ley, no como una sanción.  Tiene como objeto regresar las partes a su posición inmediatamente antes de la transacción.  Por este motivo, los daños y perjuicios se limitan al monto pagado por el comprador, no incluyendo los intereses.[313] 

Por estos motivos, consideramos que la rescisión contemplada en la Ley de Valores es el recurso que puede presentar la parte afectada, para pedir que el contrato sea rescindido.  Se fundamenta en la nulidad relativa, por el dolo que existe al momento de perfeccionar el contrato bursátil.  Al remitirnos al artículo 1116 del Código Civil, notamos que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1120 establece que hay dolo cuando, "con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de una de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho." 

La Ley de Valores establece que la acción de rescisión de los contratos no es permitida en el caso del uso indebido de información privilegiada, o el "insider trading".  Sólo se podrá demandar civilmente por los daños y perjuicios causados.  Pero en los otros casos de actos prohibidos, el afectado, en lugar de iniciar una acción por daños y perjuicios, tendrá las siguientes opciones:[314]

"(1)  El comprador de un valor registrado podrá optar por pedir la rescisión del contrato de compra, y exigir la devolución del precio pagado por dicho valor[315] ... entregando al vendedor valores de la misma clase comprada;

(2) El vendedor de un valor registrado podrá optar por pedir la rescisión del contrato de venta, y exigir la devolución de valores de la misma clase vendida, pagando el precio recibido por dicho valor... [316]

El acto que tiene un vicio de nulidad relativa queda válido hasta que sea declarado nulo por sentencia judicial, con efectos retroactivos.  Una vez declarada la nulidad de la obligación, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.[317]  Esta acción para pedir la nulidad del contrato se denomina "acción de rescisión".    Así, la rescisión no es más que el medio legal para ser restituido a la posición que tenía la parte antes de celebrarse el contrato.[318]

Para la prescripción de la acción de rescisión, nos referimos al artículo 1151, donde señala que la acción de rescisión durará cuatro años, que empezará a correr, en el caso de dolo, desde la consumación del contrato.

D. Proceso Colectivo de Clase

En forma introductoria, debemos señalar que nace el proceso colectivo de clase, a raíz de la realización por los Estados, ya que las reglas de procedimiento instituidas para la solución de controversias entre particulares no protegían adecuadamente los intereses de un número indeterminados de consumidores de productos y servicios.[319] La necesidad de superar las reglas individualistas en el proceso común se plantea, entonces, para entrar a regular la situación de los denominados intereses "difusos".  Nacen de las llamadas cortes de equidad en el derecho anglosajón, donde su reconocimiento respondió a la necesidad de brindar protección judicial en aquellas situaciones en que se encontraban afectadas una variada gama de intereses individuales.[320]  En 1938 fue regulada expresamente en las reglas federales de procedimiento civil de los Estados Unidos. 

FELDMAN describe el proceso colectivo de clase o al Proceso Colectivo de Clase en la siguiente forma:

"El fenómeno de la acción de accionistas de clase es notorio y requiere poco comentario:  una empresa pública anuncia noticias poco halagüeño (típicamente, resultados trimestrales inferiores a los proyectados); el valor de las acciones se precipita; y los abogados de los demandantes revisan bases de datos computadorizados para ver si los ejecutivos de la empresa han dicho algo sobre el cual es posible demandarlos.  Por ende, muchas empresas publicas aborrecen predecir su rendimiento financiero futuro; ya que en la ausencia de dichas proyecciones, se hace difícil demandarlos por un trimestre bajo."[321]

En el ámbito de la Ley de Valores el proceso colectivo de clase se introduce en el artículo 210 de la Ley de Valores.  En esta sección analizaremos el artículo 210 de la Ley de Valores y el artículo 172 de Ley No. 29 de 1º de febrero de 1996 "Por la cual se dictan normas sobre la defensa de la competencia y se adoptan otras medidas" donde se establece las reglas procesales que son aplicables en el Proceso Colectivo de Clase.[322]  Una vez que hemos señalado el contenido de las normas nacionales, pasaremos a explicarles como funcionan los recursos similares en otras jurisdicciones, notablemente los Estados Unidos y Australia donde el proceso colectivo de clase suele ser muy diferente.  El propósito de este estudio comparado es explicarle al lector las posibles interpretaciones que se podrán dar a los artículos existentes en nuestro ambiente.    

El proceso colectivo de clase tiene lugar cuando ocurra una violación de la Ley de Valores, o sus reglamentos, y las personas que sufran daños no puedan ser identificadas fácilmente o sean numerosas y la cuantía de los daños, de tratarse individualmente, fuese tan pequeña que la acción resultaría ilusoria.  En estos casos, la Comisión Nacional de Valores queda facultada para contratar los abogados, contadores y demás profesionales que estime necesarios para demandar en nombre propio, para recuperar dichos daños. Procesalmente, es el artículo 172 de la Ley 29 de 1996 que rige. 

Toda suma que la Comisión recupera por razón de la Proceso Colectivo de Clase será remitida, una vez deducidos los gastos de la Comisión y de los asesores contratados, a un fideicomiso creado por la Comisión en el Banco Nacional, donde se retendrá con intereses para beneficio de quienes tengan derecho a ella.  Las sumas así recuperadas serán distribuidas entre las personas que tengan derecho a ella, en forma justa y equitativa, por medio de los esfuerzos de buena fe de la Comisión.  Dichos esfuerzos incluirán la publicación de anuncios en diarios de circulación nacional sobre la recuperación de dineros pertenecientes a una clase de inversionistas.[323] 

Pero no se limita solamente a la demanda por la Comisión Nacional de Valores, ya que el artículo 210 señala que será aplicable el artículo 172 de la Ley 29 de 1996, cambiando lo que se deba cambiar (mutatis mutandis).  Cuando este artículo 172 señala que uno o varios miembros de una clase podrán demandar, como representantes de todos los miembros de la clase, entendemos, entonces que los accionistas o inversionistas afectados por la violación de la Ley de Valores tendrán personería jurídica para demandar por parte de todos los afectados.  En particular, esto es importante donde el grupo es tan numeroso que la acumulación de todos los miembros resulta impracticable; donde existen cuestiones de hecho o de derecho común al grupo; cuando las pretensiones de los representantes fueren típicas de las reclamaciones de la clase; cuando las reclamaciones, de tratarse separadamente, fueren susceptibles de sentencia, incongruentes y divergentes; y si las reclamaciones, de tratarse individualmente, resultaren ilusorias. 

Los presupuestos para la admisión del proceso colectivo de clase tienen dos objetivos esenciales:  a) evitar situaciones de indebida representatividad de los inversionistas o afectados; y b) evitar la posibilidad de abusos en la instauración de un proceso cuya amplitud puede provocar graves perturbaciones en el libre desarrollo del mercado de valores, tal como señala FELDMAN.[324]  Los supuestos enunciados en el artículo 172 (1) de la Ley 29 de 1996 son: a) si el grupo fuere tan numeroso que la acumulación de todos los miembros resultare impracticable; b) si existieren cuestiones de hecho o de derecho común al grupo; c) si las pretensiones de los representantes fueren típicas de las reclamaciones de la clase; d) si las reclamaciones, de tratarse separadamente, fueren susceptibles de sentencia, incongruentes y divergentes; y e) si las reclamaciones, de tratarse individualmente, resultaren ilusorias.  Nos señala ARJONA[325] una diferencia fundamental aquí entre la legislación panameña y la estadounidense, a razón de que la normativa estadounidense requiere el cumplimiento concurrente de todos los supuestos enunciados para autorizar la tramitación de un proceso de clase, mientras que el régimen panameño resulta flexible.  Pero obliga una mayor prudencia de los tribunales al momento de verificar el cumplimiento de tales exigencias.  De lo contrario, se dará lugar a la desnaturalización del mecanismo, por abuso al proceso. 

Ni la Ley de Valores ni la Ley 29 de 1996 precisó cuantas personas deben estar posiblemente afectadas para efectos de configurar una clase.  Ante la ausencia de parámetro legal, este importante aspectos debe ser definido por la jurisprudencia.  En este aspecto señala ARJONA que: [326]

"[E]l juez que tenga que definir esta sensitiva cuestión debe encaminar su solución hacia garantizar una representatividad de consumidores más o menos significativa, ya que así lo aconseja el carácter grupal que debe caracterizar al daño o perjuicio sufrido, y la naturaleza del proceso de clase."

Este aspecto nos preocupa un poco, dado la naturaleza del establecimiento de "precedente" en nuestro sistema comparado con el sistema anglosajón.  Para que la jurisprudencia tenga valor obligatorio, será necesario que sea establecido mediante tres fallos de la Corte Suprema de Justicia.  Nos parece que en vista de nuestro sistema legal el legislador hubiera establecido claramente los parámetros u objetivos aplicables, para evitar la aplicación arbitraria del criterio de cada Juez Civil. 

El segundo presupuesto mencionado por ARJONA es la necesidad de aportar prueba indiciaria del daño alegado.  El juez tiene la obligación de examinar la prueba indiciaria rigurosamente, para asegurar que no se trate de una demanda temeraria.   En la sección anterior, Responsabilidad Civil,[327] hemos ilustrado los elementos necesarios para establecer la existencia de la responsabilidad y el daño ocasionado.[328]  Pero es menester señalar que el numeral 2 del artículo 172 de Ley 29 requiere que se aporte "prueba indiciaria del daño alegado".  ¿Qué podemos entender por esta frase?  Según nos señala Fábrega P., un indicio es un medio de prueba que[329]  

"consiste en hechos, actos o circunstancias que si bien no constituyen en sí objeto del proceso, apuntan, sugieren o convergen a establecer otros hechos o modalidades... que se relacionan o inciden en el objeto del proceso". 

Tiene así un carácter indirecto, como lo indica la frase utilizada en el inglés "circumstantial evidence".  Para que el indicio puede establecerse, es necesario que éste se derive de un hecho o suceso cuya existencia esté debidamente acreditada en el proceso o que forme parte de un hecho notorio.[330]  Además, debe constituir una inferencia o deducción lógica, cierta o probable del hecho probado.   

El tercer presupuesto es el requisito de la legitimación de la parte demandante.    Hemos señalado que el demandante no se limita solamente a la Comisión Nacional de Valores. Cuando el artículo 172 de la Ley 29 señala que uno o varios miembros de una clase podrán demandar, como representantes de todos los miembros de la clase, entendemos, entonces que los accionistas o inversionistas afectados por la violación de la Ley de Valores tendrán personería jurídica para demandar por parte de todos los afectados.  El examen de la legitimación debe adelantarse desde un inicio, porque la naturaleza del proceso de clase impone esta necesidad.  Sobre este aspecto señala ARJONA:[331]

"Sería ciertamente extraño que se diera curso a un proceso de este tipo sin que antes hubiera quedado acreditado por un lado, que quienes demandan ostentan la calidad de consumidor y pertenecen a una misma clase, y por otro que quienes figuran como demandados reúnen la condición de proveedores, como lo definen los nums. 1 y 2 del art. 29 de la ley." 

Lógicamente en el ámbito de la Ley de Valores debiéramos entender por "consumidor" inversionista y por "proveedores" aquellas personas que han violado la Ley de Valores en algún aspecto causando daño.  El artículo 142 de la Ley 29 señala los requisitos de la "legitimación", más, sin embargo, el artículo 210 de la Ley de Valores sólo nos remite al artículo 172 de la Ley 29.  Por ninguna parte hace mención la Ley de Valores, a las asociaciones de inversionistas organizadas o las entidades de gestión colectiva, a diferencia de la Ley 29 de la Protección al Consumidor.  Concluimos, entonces, que no existe la intención, por parte del Órgano Legislativo, de adoptar las normas de la Ley 29 en este aspecto.  Por lo tanto, nos parece que sólo estarán legitimados para interponer un proceso colectivo de clase la Comisión Nacional de Valores y cualquier persona afectada. 

1.      El Procedimiento:  Artículo 172 de Ley 29

El tribunal, al acoger la demanda, la fijará en lista y publicará edicto por cinco días consecutivos en un diario de reconocida circulación nacional, para que, en el término de diez días, el demandante y todas las personas pertenecientes al grupo comparezcan a hacer valer sus derechos, a formular argumentos o a participar en el proceso.   Una vez surtido este trámite, se procederá a la notificación de la demanda. 

Aquí es notable una diferencia fundamental con el proceso de una demanda ordinaria, donde al cumplir los requisitos formales se admite la demanda y se procede directamente a la notificación de la misma.  Pero en el caso del proceso colectivo de clase, es primero necesario ponerlo en conocimiento del público inversionista a través de la publicación del edicto. 

Dentro de los seis días siguientes a la notificación de la demanda, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá rechazar una demanda manifiestamente inconducente, temeraria o carente de fundamento legal.[332]   El juez debe, durante este término, examinar el aparente fundamento legal de la reclamación interpuesta, para soslayar que este mecanismo extraordinario cause indebidas perturbaciones en la actividad económica nacional. 

Mediante la presentación de poderes al tribunal, a favor del abogado que promovió la demanda, o de un apoderado de su elección, se puede adherir a la demanda los que quieran intervenir, asumiendo con ello la obligación de cubrir los honorarios correspondientes, conforme lo señale el juez.  Estos honorarios se pagarán de acuerdo con la cuantía de la condena.  

Donde concurran varios apoderados, el juez ordenará la unificación de apoderados, para lo cual concederá tres días a las partes para que se pongan de acuerdo. Sí las partes no se pongen de acuerdo dentro de los próximos tres días, el juez decretará la unificación sin exceder de cinco apoderados por cada reclamación. Para la designación del apoderado(s), el juez tomará en cuenta los abogados que aparezcan en la lista que al efecto remitirá la Comisión Nacional de Valores, la calificación del abogado, la experiencia que tengan en la materia, al igual que la designación hecha por los interesados.

Aquí encontramos otro aspecto interesante del proceso colectivo de clase, donde los terceros intervinientes tienen un sistema bastante flexible para la designación de los apoderados, y quedan adheridos a la demanda.  Obviamente, asumen la obligación de cubrir los honorarios correspondientes, pagables de acuerdo con la cuantía de la condena que obtengan.   Mediante la publicación del edicto se notifica a todas las personas afectadas, y se fija un término de diez días contados a partir de la última publicación del edicto para que todas las personas pertenecientes al grupo afectado comparezcan a hacer valer sus derechos.  Pero en el caso de la comparecencia extemporánea de los terceros adherentes, quedan excluidos de la fase cognitiva del proceso.  En el numeral 7 del artículo 172 de la Ley 29, encontramos que pueden promover en la fase de ejecución una petición de liquidación de la condena en abstracto, en caso de dictarse una sentencia condenatoria contra el violador del proceso.  Encontramos, sin embargo, en el artículo 210 de la Ley de Valores, que la Comisión Nacional de Valores presenta una diferencia sustancial con este aspecto, ya que la Comisión podrán actuar por parte de las personas que sufran daños que no puedan ser identificadas fácilmente.  En estos casos, la suma que la Comisión recupere por razón de dicha demanda, será remitida a un fideicomiso  creado en el Banco Nacional, donde se retendrá con intereses para beneficio de quienes tengan derecho a ella.  No parece ser necesario que estas personas sean identificadas en el proceso colectivo cuando actúa la Comisión a favor de los inversionistas.   Además, señala el artículo 210 de la Ley de Valores que la Comisión publicará anuncios en diarios de circulación nacional sobre la recuperación de dineros pertenecientes a una clase de inversionista, por lo tanto no será necesario acudir durante la fase de ejecución. 

La sentencia dictada por el juez en un caso de proceso colectivo de clase afectará a todos las personas que pertenezcan a dicho grupo, aunque no hayan intervenido en el proceso.  En este sentido el proceso colectivo se aparta del esquema tradicional de la cosa juzgada, que por regla general está llamada a producir efectos solamente entre las partes en el proceso.[333]  Las partes que no hubieren comparecido como terceros, podrán formular sus reclamaciones en la fase de ejecución, mediante el procedimiento de liquidación previsto en los artículos 983, 984 y 985 del Código Judicial, y obtener la indemnización correspondiente.  Pero en los procesos colectivos de clase, la sentencia que resuelve la controversia tiene efectos erga omnes. 

En el caso que surta una transacción entre el demandado y los demandantes, esta quedará sujeta a la aprobación del juez, quien velará porque los derechos concedidos en la Ley de Valores queden debidamente protegidos.   Aquí se nota la función tutelar que la ley le asigna al juez. 

Respecto a las costas, el juez condenará a la parte vencida; regulando, a su prudente arbitrio, los pactos de cuotalitis y señalando los honorarios que deban pagar los interesados que comparezcan en la etapa de ejecución y obtengan condena favorable.  Le compete al juez distribuir estas costas equitativamente entre los apoderados que promovieron la demanda y gestionaron en su causa, teniendo en cuenta la gestión realizada y el resultado obtenido, entre otros elementos. 

En la etapa de ejecución, la parte que hubiere sido condenada, podrá invocar, frente a las personas que se hubieren adherido al proceso, dentro de cinco días antes de la audiencia o posteriormente, las siguientes excepciones: transacción; compensación; prescripción; cosa juzgada; que el adherente no se encontraba dentro de los supuestos sobre los que recae el litigio o dentro de la clase demandante;  que los daños o perjuicios fueron causados o agravados por causa ajena o adicional a la violación de la Ley de Valores;  que el adherente conocía y se allanó a la violación de la Ley de Valores;  que el adherente no tenía legítimo título sobre los valores. Estas excepciones se substanciarán mediante incidente, conforme a las reglas generales y no suspenderán el curso del proceso o la ejecución, respecto a los demás demandantes o adherentes que conforman la clase respectiva.

2.      El Procedimiento

Nos señala ARJONA[334] que el proceso colectivo en los casos de protección del consumidor serán orales de acuerdo con las reglas generales que prevé el artículo 145 de la Ley 29 de 1996, ya que el artículo 172 de la Ley 29 no establece la forma como se surte dicho proceso.   Sobre la competencia, establece el artículo 141 de la Ley 29, numeral 1, que tendrán competencia los juzgados establecidos sobre las reclamaciones individuales o colectivas promovidas de acuerdo con la presente Ley.  La Ley de Valores sólo establece que los procesos colectivos de clase se regirán de acuerdo con el artículo 172 de la Ley 29, por lo tanto, nos parece que existe una laguna en la regulación. Al existir este vació es necesario analizar las siguientes preguntas: ¿Será aplicable el procedimiento del artículo 145 de la Ley 29 de 1996 en el proceso colectivo de clase en los casos de violaciones de la Ley de Valores?[335]  ¿O regirá en estos casos el procedimiento civil del Proceso Ordinario de Mayor Cuantía? 

Entre las diferencias fundamentales del procedimiento adoptado en el artículo 145 de la Ley 29 y el proceso ordinario civil, encontramos la oralidad y la introducción de la audiencia preliminar.

El 8 de julio de 1999, cuando se adoptó el Decreto-Ley No. 1, también se adoptó el Decreto-Ley No. 4 que introdujo los tribunales especiales de comercio en causas comerciales con una cuantía superior a Cincuenta Mil Balboas.[336]   La competencia del Tribunal de Comercio era para conocer las acciones derivadas de actos de comercio, relativa a operaciones de banca, seguros y reaseguros, y actos relativos a operaciones de bolsa y operaciones financieras, entre otras.  Mediante el Decreto-Ley No. 7 del 23 de agosto de 1999[337] se modificaron los artículos 53 y 54 del Decreto-Ley No. 4, estableciendo el plazo de un año[338] y cambiando su vigencia de la promulgación a un año después de la fecha de su promulgación.  Luego, se derogó este Decreto-Ley, ya que no existía el presupuesto necesario para hacer los Tribunales de Comercio realidad.[339] 

Sin embargo, en las reglas generales de procedimiento notamos la adopción de informar a las partes por medio electrónicos, la prohibición de incidentes en las causas comerciales, y la introducción de las audiencias preliminares.  Además, introduce el intercambio de pruebas en los veinte días siguientes a la contestación de la demanda, incluyendo las declaraciones de testigos e informes de peritos acompañados por escrito.  Aunque esta legislación introduciendo una nueva jurisdicción fuese derogada, nos parece lógico, por analogía a la intención al momento de la adopción de la Ley de Valores, que el procedimiento a adoptar para el Proceso Colectivo de Clase es la consagrada en el artículo 145 de la Ley 29 de 1996, por su similitud con el procedimiento adoptado en el Decreto-Ley No. 4.  Consideramos que la intención del Legislador era lograr un procedimiento especial en los casos comerciales, como la que se adopta en la Ley 29 de 1996. 

Además, consideramos que existe la necesidad de aportar pruebas indiciarias del daño causado, apoya el procedimiento de una audiencia preliminar, en la cual serán puntualizados y simplificados los puntos controvertidos.  Como en el numeral 4 del artículo 172 de la Ley 29 se establece la potestad del juez de rechazar una demanda cuando la considere manifiestamente inconducente, temeraria o carente de fundamento legal, esto singulariza los procesos de clase en contraste con los demás procesos que se adelantan en otra jurisdicción, como la ordinaria civil.  La posibilidad de discutir desde un inicio el fundamento o legalidad de la Proceso Colectivo de Clase tiene sus orígenes en el derecho anglosajón, donde se utiliza la audiencia preliminar y audiencias orales.    Además, a pesar de que no está mencionada en el artículo 172 de la Ley 29, se señala en el artículo 145 de la misma legislación que a falta de disposición específica le son aplicables las reglas generales del artículo 145. 

Así, podemos concluir que además de tener un procedimiento oral, con una notificación personal de la providencia que corre traslado de la demanda, señalando la fecha para la audiencia preliminar. El término del traslado es de diez días.    En la audiencia preliminar, los asuntos a tratar son los siguientes: a) la conveniencia de puntualizar y simplificar los puntos controvertidos; b) la necesidad o conveniencia de corregir los escritos de las partes; c) la posibilidad de que las partes admitan hechos y documentos que hagan innecesaria la práctica de determinadas pruebas; d) la limitación del número de peritos; e) el señalamiento de la fecha y hora de la audiencia ordinaria, donde comparecerán las partes, acompañadas de sus pruebas; y f) cualquier otro asunto cuya consideración pueda contribuir a hacer más expedita la tramitación.  El propósito de esta audiencia preliminar, sobre todo, es fijar los hechos sometidos a debate. 

No nos parece necesario entrar a explicarles con mayor detalle los trámites adicionales que señala el artículo 145 de la ley 29, pero si queremos concluir con la advertencia de que el artículo 234 de la Ley 29 establece que son aplicables las normas de Código Judicial siempre que se refieran a materias no reguladas en la mencionada ley.  Esta disposición busca rellenar las eventuales lagunas que pueden suscitarse por falta de regulación específica en el Ley 29.  

3.      Consideraciones Finales

Un inconveniente se suscita al considerar que el Proceso Colectivo de Clase debe regirse por las normas especiales de artículo 145 de la Ley 29, existe aquí una  inconsistencia que resulta para un inversionista individual que desea demandar por los daños y perjuicios causados.  Éste tendrá que demandar de acuerdo con las normas de la responsabilidad civil, mediante un proceso ordinario de mayor cuantía.  El procedimiento a seguir será regulado completamente por el Código Judicial, sin una audiencia preliminar y por escrito, no con una audiencia presencial con la presentación de testigos y pruebas.  Esto existe, simplemente, por la derogación del Decreto-Ley No. 4, que establecía el procedimiento especial para los asuntos comerciales, con audiencias preliminares, intercambio de pruebas, y economía procesal.[340] 

Además, se presenta otro problema:  si con anterioridad o posterioridad se haya presentado un Proceso Colectivo de Clase cual es la situación del individuo que ha presentado una demanda civil.  Nos parece acertada la conclusión de ARJONA, cuando señala que dada la naturaleza colectiva que la ley atribuye a la acción de clase, no resulta factible que se promuevan reclamos individuales por separada de ésta.[341]  Existe un silencio legislativo sobre el efecto de la acción colectiva en cuanto a los derechos individuales.  Entre las opciones que existen está el planteamiento de ARJONA:[342]

"Como el régimen procesal de la Ley 29 no consagra una regla especial que permita dejar a salvo la reclamación individual de un consumidor por separado de un proceso de clase, estimo que lo que se produce es un fenómeno de absorción o acumulación procesal que trae como consecuencia la fusión del reclamo individual con el proceso colectivo." 

El Capítulo tercero del Título VI del Libro II del Código Judicial se refiere a la acumulación de procesos, y nos parece que estas normas deberán ser aplicadas en estos casos, aunque estén en distintos juzgados.   Estamos anuentes, sin embargo, de que la realidad de carencia de coordinación entre los juzgados podrá resultar en la falta de acumulación de estos procesos. 

A contrario sensu, puede ser que el inversionista que entabla una demanda por responsabilidad civil por separado renuncia tácitamente sus derechos bajo la acción de clase.  La normativa jurídica no ofrece dirección alguna sobre este aspecto. Sobre este aspecto notamos que existen en el sistema anglosajón las alternativas denominadas "opt in" o "opt out", que permiten a al individuo acogerse o no a la pretensión promovida en la acción de clase.  Se reconoce al consumidor individual la opción de excluirse, al ser notificado de la presentación de la Proceso Colectivo de Clase, debe ejercitar esta opción.  De no hacerlo, se entiende que ha expresado su aquiescencia para ser afectado con la cosa juzgada que produce la sentencia que decide el proceso colectivo. 

E. Responsabilidad Penal

Además de considerar la Responsabilidad Civil, debemos también mencionar la Responsabilidad Penal que puede nacer de los actos fraudulentos.  La Responsabilidad Civil Extracontractual se diferencia claramente de la Responsabilidad Penal en esto:

“La Responsabilidad Extracontractual puede originarse en un delito pero a pesar de tener su fuente en el mismo hecho (el delito) la  responsabilidad penal mira a la obligación que tiene el responsable de asumir las consecuencias penales (generalmente penas privativas de libertad), mientras la responsabilidad civil señala a las obligaciones patrimoniales que nacen del mismo hecho o delito.”[343]

Sin embargo, el artículo 977 del Código Civil señala que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas, se regirán por las disposiciones del Código Penal.”  El Código Penal, en su artículo 119, señala que todo delito emana responsabilidad civil para las personas que resulten culpables del mismo, y el artículo 120 señala el resarcimiento del daño.[344]

Al igual que el sistema adoptado por los Estados Unidos, nuestra Ley de Valores, no faculta a la Comisión Nacional de Valores de instaurar acciones penales contra personas que puedan haber cometido delitos en transacciones de valores.  Compete a las autoridades penales montar investigaciones de índole penal en los casos de fraude o engaño y otras actividades prohibidas que están tipificados en el Código Penal. 

Así, para lograr una convicción penal, es necesario proceder de acuerdo con el procedimiento penal basándose en los delitos tipificados en el Código Penal.   En Panamá, el derecho penal se rige por el Código Penal, el cual establece los comportamientos humanos prohibidos y las penas aplicables por la violación de las normas contenidas en el mismo.  Las infracciones se dividen en delitos y faltas.[345]  Se establece claramente en dicho código que "Nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito expresamente como delito por la ley vigente…"[346]  De acuerdo con la escuela clásica del derecho penal, el delito es una infracción de la ley del Estado, siendo un ente jurídico porque la esencia del delito consiste necesariamente en la violación de un derecho (bien jurídico tutelado).[347]  El delito esta formado por los siguientes partes: conducta, típica, antijurídica, y culpable, lo cual resulta ser un hecho punible. 

Conducta:  es la acción positiva o negativa realizada por un hombre. El comportamiento que se manifiesta externamente, que normalmente produce un evento o resultado (unidos la conducta y el resultado por un vínculo de causalidad).  El concepto de acción debe surgir de la realidad óntica en que se realiza y no de movimientos naturales mecánicos.  La conducta en la ciencia penal se define como el comportamiento humano voluntario y consciente dirigido a la obtención de un resultado.  La conducta humana siempre se dirige a un objetivo o finalidad que le da unidad e identidad:  una determinada conducta puede tener varios actos exteriores pero es una por el fin propuesto por el sujeto agente.

Típica:  significa la adecuación plena de la conducta a la descripción objetiva y abstracta contenida en el precepto legal.  La teoría del tipo penal es conquista del sistema demo-liberal que garantiza la libertad personal y la igualdad de los hombres ante la ley - es la mayor concreción del principio de legalidad.  La tipicidad es fuente de seguridad jurídica para los coasociados, pues es el acondicionamiento jurídico concreto, que permite a los particulares el conocimiento claro de la manera como deben orientar su conducta social.  La tipicidad hace posible la sistematización, técnica y racional, de la parte especial del derecho penal, pues los delitos definidos en ella no son más que el desarrollo de la técnica jurídico-penal adoptada.

Todos los tipos penales describen hipotéticamente una conducta humana, que se concreta en una acción u omisión, y que tiene la virtualidad de exteriorizarse y adquirir existencia ontológica.  Es la actividad inmediata y concreta (positiva o negativa) que ha de realizar el sujeto activo.  En múltiples ocasiones la descripción abstracta de una conducta punible exige la inclusión de complementos que aclaran, concretan, especifican o cualifican el modelo típico, delimitando con exactitud los requisitos, condiciones o circunstancias en que se ha de realizar la acción.  Estos pueden ser descriptivos o subjetivos.

Antijurídica:  se refiere a la relación de contradicción entre el hecho y el derecho. Además de tener conducta típica, es necesario que dicha conducta sea contraria al ordenamiento jurídico, es decir, antijurídica.  La noción de la antijuricidad se configura de manera negativa, requiriendo que no existe justificación de la conducta típica del sujeto.  Dogmáticamente, la antijuricidad emana de la tipicidad, y surge cuando subsumida una conducta en un tipo penal, no hay causal alguna que elimine su contrariedad con el ordenamiento penal.  En su aspecto positivo es el juicio concreto y particular de la conducta en la relación hecho-derecho y en su aspecto negativo, es la ausencia de causales atendibles de justificación.  

Culpable:  es el atentado culposo, doloso o preterintencional, contra bienes jurídicos tutelados, en cuya estructuración no concurre alguna de las causales de exclusión de culpabilidad previstas en la ley. La culpabilidad requiere que exista una voluntad dirigida a la realización de la conducta, típica y antijurídica.  Es "La actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente."[348]  Esta culpabilidad es fundamento para la pena, porque establece la responsabilidad del agente para el comportamiento típico y antijurídico.  Esta culpabilidad se manifiesta en el dolo y la culpa.

El Código Penal requiere que el agente ejecute la conducta queriendo la realización del hecho legalmente descrito o previéndolo por los menos como posible.[349]  Del contrario, la descripción  del hecho punible en el Código Penal, debe señalar que el cumplimiento del hecho con culpa es suficiente para cumplir los requisitos de culpabilidad del agente.   La culpa requiere, además de un hecho de acción u omisión, y la vulneración de un interés jurídico tutelado, que existe una relación de causalidad entre la conducta del agente y la vulneración del interés jurídico.

De acuerdo con nuestro Código Penal:

Artículo 30:  "Nadie podrá ser declarado culpable por un hecho legalmente descrito si no lo ha realizado con dolo, salvo los casos de culpa expresamente previstos por la ley."[350]

1.      La Estafa

Hemos identificado que la Ley de Valores no utiliza el término “estafa”, sino habla de actos fraudulentos, lo cual lo hemos percibido como una indicación del legislador de su deseo que se diferencia del delito de estafa tipificada en el Código Penal, para así asegura la responsabilidad civil por las actividades prohibidas sin necesidad de recurrir a la esfera penal.   Pero, también consideramos que se podrá aplicar la norma del Código Penal sobre la estafa.  Este delito queda tipificado en el Código Penal de la siguiente forma: 

"Artículo 190.  El que engañe a una persona, para procurarse o procurar a un tercero un provecho ilícito, con perjuicio de otro, será sancionado con prisión de 6 meses a 2 años y de 50 a 150 días multas.

La prisión será aumentada de una cuarta parte a la mitad de la pena si el delito lo cometen apoderados o administradores en el ejercicio de sus funciones o si se comete en detrimento de la administración pública o de un establecimiento de beneficencia."     

El artículo 67 del Código Penal establece la del empleo de astucia, fraude o disfraz.  El problema que presentimos en la investigación y el seguimiento de la estafa relacionado con la ley de valores se relaciona con los elementos probatorios del delito. Es decir, es imperativo probar la culpabilidad del perpetrador del delito, que en será el dolo o la intención del acusado. 

Lo característico de los delitos efectuados a través del Mercado de Valores es la astucia utilizada para cometerlos. Esta actitud delictual ha de surgir de inicio, por lo que la voluntad de engañar para procurarse un provecho ilícito surge antes de concluir el transacción.  La estafa requiere necesariamente la existencia de dos personas contrapuestas, el sujeto activo, el realizador del engaño, y el sujeto pasivo, quien sufre el engaño, y, viciada su voluntad por el error causado, realiza una transacción a favor del sujeto activo, con el consiguiente perjuicio.  En las transacciones efectuadas a través de la Bolsa de Valores, el acorralamiento puede requerir de una capacidad superior para captar la información o pruebas y luego mostrar la intención del acusado.  

Para que el afectado pida la indemnización por la responsabilidad civil que conlleva cualquier delito, debe aquí probar también el perjuicio causado, que debe ser económicamente evaluable.  Esta responsabilidad civil no se establece de manera proporcional a la gravedad del delito, sino a partir de los efectos producidos por el mismo. 

2.      La Falsificación de Documentos

Los artículos 265 y  267 del Código Penal se refieren a la falsificación de los documentos públicos y privados.  Hemos señalado que en muchos casos, la estafa que se lleva a cabo en los casos relacionados con transacciones de valores se efectúan a través de documentos falsificados. 

Cabe destacar, sin embargo, que la falsificación o la falta de llevar los registros contables de acuerdo con el Código de Comercio es sólo una falta según el artículo 95, que señala:

"...

El comerciante o corredor que incumple lo dispuesto en este artículo, incurre en falta sancionada con las multas y sanciones descritas en el artículo 94 del Código de Comercio. ..."

El artículo 94 del Código de Comercio señala que se incurrirá una multa entre cien y cinco mil balboas, pudiendo el comerciante incurrir en multas sucesivas y múltiples si las violaciones y faltas dan lugar a las mismas.  Estas multas serán impuestas por la Administración Regional de Ingresos de la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Hacienda y Tesoro, respectivamente.  En el caso de las personas jurídicas, las multas serán impuestas a la sociedad, y en su defecto, a su representante legal, sus directores, gerentes y dignatarios, en su orden.  

Pero, en el caso de los Contadores Públicos Autorizados, que en el ejercicio de sus funciones profesionales refrenden los estados financieros ante mencionados, estos serán sujetos a las sanciones previstas en las disposiciones legales que rigen el ejercicio de su profesión. 

Por consiguiente, consideramos que el delito de falsificación no se refiere a los actos señalados en el Código de Comercio que resultarían en una falsificación de los asientos contables de la empresa. 

3.      Los Delitos Contra la Economía Nacional

Finalmente, debemos considerar el delito establecido por el artículo 373 del Código Penal, que señala:

"El que difunda noticias falsas, exageradas o tendenciosas y como consecuencia produzca en el comercio algún aumento o disminución en el precio de mercaderías, valores, títulos o instrumentos negociables, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses y de veinticinco a cincuenta días multa." 

Siguiendo la metodología antes mencionada, nos parece imperativo que además de probar el hecho de difundir noticias falsas, exageradas o tendenciosas, será necesario probar el dolo del acusado.  Es decir, su intención de producir en el comercio algún aumento o disminución en el precio de los valores afectados.  En los casos donde existe manipulación de precios de valores, consideramos que pueda existir este tipo de intención, ya que el propósito de difundir las noticias sería la de causar un cambio favorable para el sujeto activo en los precios para percibir un lucro en las transacciones efectuadas a través de la Bolsa de Valores.  Sin embargo, consideramos que enfrentamos un gran reto para el Ministerio Público en la recaudación de pruebas.  El problema no será la obtención de la información electrónica, sino el desafío de clasificarlo, descifrarlo y luego presentarlo de forma lógica que logre el convencimiento del juzgador.  

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Modificado: July 24, 2009