Subir
Introduccion
Capítulo II
Capítulo III
Capítulo IV
Conclusiones

Capítulo IV. Seguridad Jurídica en los Mercados de Valores: Responsabilidad y Sanciones

En nuestra Introducción[251] señalamos que el propósito de esta investigación era la exploración de la seguridad jurídica que ofrece nuestra Ley de Valores.  Sería ilusorio contemplar un trabajo de investigación sobre las normas sustanciales sin considerar los recursos ofrecidos por la ley que aseguran el amparo jurídico de estos derechos.  Hemos anotado, en los Capítulos anteriores las obligaciones de divulgación de información y las actividades prohibidas, donde las normas jurídicas plasman que "queda prohibido" hacer o incurrir en un hecho.  Pero ¿cuál es la consecuencia de violar estas disposiciones de la Ley de Valores?   En este último Capítulo analizamos las acciones y procesos judiciales que puedan entablar los afectados por violaciones considerados anteriormente. 

La interpretación de las normas del Derecho Procesal, señala el artículo 464 del Código Judicial, debe tener en cuenta el fin de la norma sustantiva.  Esta disposición que regula la interpretación de la ley procesal indica que:

“El Juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial y con este criterio se deben interpretar las disposiciones del presente Código.  Las dudas que surjan en la interpretación de las normas de este Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal, de manera que se observe el debido proceso, la igualdad procesal de las partes, la economía y la lealtad procesal.” 

El requisito de interpretación conforme a la Constitución exige dar preferencia, en caso de varias interpretaciones posibles según el sentido literal y el contexto, a aquella interpretación que sea cónsona con los principios constitucionales.    El artículo 212 de la Constitución Nacional, aun dirigido al Legislador, señala que:

“Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios:

1.  Simplificación de los tramites, economía procesal y ausencia de formalismos.

2.  El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley substancial.” 

En cuanto existe laguna en la ley, el artículo 465 del Código Judicial señala que “cualquier vacío se llenará con las normas que regulan casos análogos y a falta de éstas, con los principios generales constitucionales y los generales del derecho procesal.”  La actividad de la rama judicial, la cual es esencial o primordial para la conservación de la paz, la armonía y la seguridad jurídica, se regula a través de las normas del Derecho Procesal.  La razón de ser del Derecho Procesal es la de servir de medio para la aplicación del derecho material o sustancial, en tanto que el derecho formal rige la actividad de la rama judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos nacidos de las relaciones jurídicas entre los individuos.  

En este sentido, la doctrina es unánime al considerar que las características del derecho procesal son las de ser autónomo, formal e instrumental.[252]   Este último Capítulo de nuestro estudio se dedica a examinar los recursos judiciales y administrativos que aporta la Ley de Valores, y en su defecto, el Derecho Común. Entramos, entonces, a una revisión de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 208, la responsabilidad civil, la rescisión de los contratos bursátiles, y finalmente el proceso colectivo de clase.  Dentro del ámbito de la responsabilidad civil contemplamos aquellos recursos plasmados dentro de la normativa de la Ley de Valores, y, además, la responsabilidad que recae sobre los administradores, directores, dignatarios y asesores de la empresa por medio del Derecho Civil.  Consideramos también en detalle el Proceso Colectivo de Clase y las normas procesales que aporta la Ley 29 de 1996.  Cumplido este recorrido, penetramos en el ámbito del Derecho Penal, brevemente.  Cada sección se complementa con referencia al Derecho Comparado, donde consideramos que es relevante. 

A. La Comisión Nacional de Valores: Sanciones Administrativas

La Ley de Valores otorga a la Comisión Nacional de Valores facultad para imponer multas administrativas a las personas que violen este Decreto-Ley.  Las multas pueden ser hasta de cien mil Balboas por una sola violación, o hasta de trescientos mil Balboas por violaciones múltiples en una misma transacción o serie de transacciones relacionadas entre sí.[253] 

Según señala BRENES,[254] las sanciones son sólo de tipo administrativo, no de tipo penal.  Las penas que puede imponer la Comisión tienen carácter pecuniario. 

"Lo anterior no causa detrimento alguno de las facultades de la Comisión Nacional de Valores de iniciar trámites judiciales o de informar a las autoridades competentes de las prácticas o actividades efectuadas, ni causa detrimento a los perjudicados por las mismas, del derecho de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados y respaldados por la responsabilidad civil que tales prácticas acarrearían."[255] 

Señala CORBETT[256] que la estrategia regulatoria se basa en una pirámide de ejecución reglamentaria.  Esta pirámide incluye todos las reacciones por la agencia encargada.  De esta forma: [257]

"La mayor parte de la acción reglamentaria ocurre en la base de la pirámide donde se intenta instar cumplimiento por medio de la persuasión.  La próxima fase de la escalación de la ejecución es una carta de aviso; si esto no logra el cumplimiento, se impone multas pecuniarias civiles; se esto falla, acusación penal; si esto falla, cierre de empresa o suspensión temporal de la licencia de operación; si esto falla, revocación permanente de licencia."

Como ejemplo actual del ejercicio de estas facultades por la Comisión Nacional de Valores tenemos el caso del grupo ADELAG, donde mediante resolución del 28 de junio de 2001 se multó a las personas que resultaron responsables en la investigación por los "ajustes" de 51 millones de dólares en los estados financieros del grupo.[258]  Según la información publicada en los medios publicitarios, estas multas recayeron sobre los hermanos Aquilino y Carlos de la Guardia, Epiménides Díaz, Roxana de Guerra, Financiera El Roble y la firma de auditores Arthur Andersen & Co., luego de una investigación que concluyó el 28 de junio de 2001, por falsificación de libros, registro de contabilidad o de información financiera.  En esta investigación resultaron responsables los directivos del grupo ante mencionados, por la violación de los artículos 200[259] y 203[260] de la Ley de Valores, y las multas fueron interpuestas por la presentación de documentos ante la Comisión Nacional de Valores con conocimiento de que los mismos eran falsos o engañosos en algún aspecto de importancia.  Según Felipe Chapman, gerente general de la Bolsa de Valores de Panamá, esta investigación en el caso ADELAG fortalece la confianza en el mercado.

Sin embargo, contra estas medidas han presentado recursos de reconsideración los señores Carlos de la Guardia,[261] Epiménides Díaz,[262] y la firma de auditores.[263]  Señala el artículo 15 de la Ley de Valores que únicamente cabe el recurso de reconsideración ante la propia Comisión contra las decisiones que dicte la Comisión en pleno.[264]  Los afectados tienen un término de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de aquél en que se le notificó de la decisión respectiva, sin perjuicio de la acción contencioso-adminsitrativa que proceda ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 

Como la Ley de Valores no establece reglas generales de procedimiento en esta materia, consideramos que la Comisión Nacional de Valores debe cumplir entonces con las reglas generales aplicables a los Actos Administrativos en el ejercicio de estas atribuciones.  El marco constitucional lo establece el Artículo 18 de la Constitución Política de la República de Panamá,[265] que señala:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley.  Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas." 

Consideramos, entonces, que los principios de la legalidad y del debido proceso son esenciales en la aplicación de sanciones por la Comisión Nacional de Valores. 

El principio de legalidad significa que el funcionario o entidad que dicta el acto administrativo, aquí la imposición de la sanción, esté investido de la facultad de hacerlo; que al efecto llene los requisitos legales; y que contenga precisamente la medida jurídica que la ley ha ideado para conseguir los fines previsto, sin quebrantar las normas que sean obligatorias para dicha autoridad.  Este principio constituye una limitación del poder administrativo de la Comisión, y tiene una inspiración liberal, donde en el derecho moderno se considera que la actividad de la administración debe estar permanentemente sujeta al ordenamiento jurídico.   

El fundamento legal de la facultad de la Comisión Nacional de Valores para imponer sanciones se encuentra en el artículo 8, numeral (10), de la Ley de Valores, además del artículo 208 sobre multas administrativas.  Señalan los numerales (7) y (8) del artículo 8 que la Comisión tiene las atribuciones de velar porque las personas sujetas a la Ley de Valores cumplan con éste y con sus reglamentos y realizar las inspecciones, investigaciones y las diligencias contempladas en el Decreto-Ley.  Con la excepción del artículo 13, que contempla la adopción de un Código de Conducta por el Órgano Ejecutivo mediante Decreto Ejecutivo, la Ley de Valores no establece o fija el procedimiento que debe seguir la Comisión Nacional de Valores en sus investigaciones.

Existe aquí, entonces, un poder discrecional y no una competencia reglada.  La ley podría haber señalado las hipótesis de su aplicación e indicar a la administración las medidas precisas que debe tomar en relación con cada una de ellas, o puede simplemente indicar el marco general de su acción.  Aquí solamente autoriza a la administración para que juzgue sobre la conveniencia de aplicar a las hipótesis legales la medida que considere oportuna.  Se conoce como el poder discrecional, porque es imposible a la ley preveer todas las hipótesis a que su aplicación puede dar lugar. 

Aquí, a diferencia del artículo 209 sobre multas por divulgación de información confidencial, la ley no fija los motivos que deben poner en ejercicio los Comisionados.  En el artículo 209 la Comisión debe tomar en cuenta, entre otros factores, la intención de la persona que incurrió en la falta, si hay o no reincidencia, el beneficio obtenido y el daño causado.  No así en el artículo 208, donde simplemente señala que la Comisión podrá imponer multas administrativas a cualquier persona que viole la Ley de Valores o sus reglamentos.[266]  Entonces en cualquier acción contencioso-administrativo contra una multa administrativa, la Sala Tercera no podrá entrar en el terreno del razonamiento de la Comisión.  Puede, sin embargo, declarar la ilegalidad por cualquiera de las siguientes causales:  incompetencia, vicios de forma, desvío de poder, o violación de la ley.[267]  De particular interés son los vicios de forma, que son aquellos que surgen cuando se saltan las instancias contempladas en la ley, cuando no se procede a las consultas que ella ordena, o cuando no se cumple todo el procedimiento instituido.  Esta nulidad se basa en el principio del debido proceso. 

El principio del debido proceso proporciona las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, e incluye los siguientes elementos:[268]

"el ser oído antes de la decisión, participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, ofrecer y producir pruebas, obtener decisiones fundadas o motivadas, notificaciones oportunas y conforme a la ley, acceso a la información y documentación sobre la actuación, controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, obtener asesoría legal, posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra las decisiones administrativas."

Como en la Ley de Valores no exista un preciso desarrollo normativo que formalmente permita identificar que es el debido proceso para la investigación y aplicación de multas administrativas, consideramos que la Comisión tiene la obligación de garantizar la totalidad de los elementos integrantes del concepto de debido proceso. 

También puede existir violación de la ley cuando el acto contradice la norma superior, es decir, la Ley de Valores.  Esto puede suceder si se aplaza sin motivo el cumplimiento de una norma o donde se interpreta o aplica equivocadamente la norma.  También puede existir cuando faltan motivos, o circunstancias de hecho, para la aplicación de la norma.  Así, la medida tomada será ilegal si los hechos que la provocaron no la justifican.  Este examen sólo lo podrá hacer el tribunal en los casos de competencia reglada, y no en el poder discrecional.  

Por lo tanto, consideramos que la Comisión tiene el poder discrecional para aplicar las multas administrativas que estime conveniente en los casos de violaciones de la Ley de Valores.  Cualquier revisión judicial de la decisión de la Comisión sólo deberá tomar en cuenta la legalidad de los actuado y no el ejercicio libre de esta discreción. 

B. Responsabilidad Civil

El artículo 204, titulado "Responsabilidad Civil", establece la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por la violación de cualquier disposición de la Ley de Valores.  Esta responsabilidad es solidaria cuando la acción u omisión es imputable a dos o más personas. El tribunal civil, a petición de cualquiera de estas personas, podrá distribuir la responsabilidad entre ellas en proporción a la culpa de cada una.   En caso de violación del artículo 196[269] el responsable responderá civilmente por los daños y perjuicios causados hasta por un monto igual a tres veces la ganancia realizada o la pérdida evitada. 

Según el Diccionario Jurídico[270] la responsabilidad (en el Derecho Civil) consiste en la obligación de reparar el perjuicio resultante, ya sea de la inejecución de un contrato, ya de la violación de un deber general de no causar perjuicio a nadie por medio del hecho personal o el hecho de las cosas que se guardan, o por el hecho de las personas por las cuales se responde. [271] El artículo 974 del Código Civil, apoya esta definición señalando que “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia.” En los casos de ilícitos penales, el artículo 977 del Código Civil señala que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas, se regirán por las disposiciones del Código Penal.” Por este motivo, consideramos la responsabilidad civil delictual dentro del ámbito de la responsabilidad penal. 

Las fuentes de la responsabilidad civil pueden ser contractuales o extracontractuales. La responsabilidad civil contractual nace de las obligaciones contratadas entre las partes, que según el artículo 976 del Código Civil tienen fuerza de ley entre las mismas.  El incumplimiento de una obligación contractual da origen a la responsabilidad civil contractual.  Esto está reflejado en el artículo 986 del Código Civil.[272]   La responsabilidad civil extracontractual, en cambio, nace fuera del vinculo contractual, por un simple hecho dañoso, según el artículo 1644 del Código Civil. 

La responsabilidad civil implica la reparación del perjuicio por quien lo ocasionó.  Señala BRENES que:

"En cuanto a la responsabilidad civil, es clara que al efectuar prácticas o actividades ilegales, e incluso dolosas, y al producirse un perjuicio por la utilización de dichas prácticas, nace el derecho del perjudicado de resarcirse personalmente, por el daño causado a su peculio."[273]

En esta sección estudiamos la responsabilidad civil extracontractual solamente.  Si bien es cierto que en algunos casos de las violaciones que estudiamos existen contratos bursátiles, la responsabilidad civil no nace a raíz del incumplimiento del contrato. Debemos recordar:[274]

"Es evidente que para que pueda operarse la responsabilidad convencional será necesario, como presupuesto previo, presuponer la existencia de una relación obligacional entre las partes afectadas... En las oportunidades de calificar la naturaleza del perjuicio que se haya padecido en las relaciones preparatorias de un contrato ha de intuirse que, en esta ocasión, no hay convención y, por ende, la responsabilidad no será del orden contractual..."

Al hablar de una oferta de compra o venta de valores, o de la compra o venta de valores, es cierto que enfrentamos un contrato bursátil.  Más, sin embargo, parece lógico que los errores de consentimiento que se producen a raíz de las maquinaciones y artimañas utilizadas resultan en la nulidad del contrato.  Habrá, entonces, de perseguir la responsabilidad civil por la mediación de las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual, en lo que "a la culpa in contraendo en mayor medida si se tiene presente que el contrato es inexistente".[275]  Esto es necesario ya que en algunos casos de violaciones, no existe una relación mediante contratación bursátil entre las partes que pueden verse afectadas, más, sin embargo, puede existir una acto que cause daño a un tercero.  En otros casos si existe una relación contractual, mediante la oferta de compra o venta de valores o la misma compra o venta de valores, pero como hemos mencionado el vicio del consentimiento resulta también en una responsabilidad extracontractual.   

La Responsabilidad Civil Extracontractual es “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”.[276]  Encontramos en el Código Civil que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.[277]  Según la Corte Suprema de Justicia los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual son:  “a) Realidad de un daño; b) Realidad de una acción u omisión culposa o negligencia imputable a persona determinada; c) Relación de causa a efecto entre esta acción y aquel daño”.[278]

Según esto, pudiéramos concluir que nuestro Código se rige por la doctrina de la responsabilidad subjetiva, donde la obligación de reparar solo puede decretarse para los daños que su autor haya causado con dolo o con culpa.[279]   Según esta doctrina, la obligación de reparar el daño tiene un fundamento, no en el daño causado, sino en la culpabilidad de su autor; la libertad de acción es la regla, la responsabilidad es la excepción.[280]   En esta forma, el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual se traslada al de la responsabilidad civil extracontractual. 

En los casos de las violaciones de la Ley de Valores, debemos referirnos a las normas violadas específicamente.  Primero establecemos los elementos de la responsabilidad civil, para luego estudiar cada artículo que hemos explicado en el transcurso de este estudio sobre la protección de los inversionistas, que cuya violación puede resultar en una responsabilidad civil extracontractual: la presentación de declaraciones falsas o engañosas en registros e informes presentados a la Comisión Nacional de Valores, y la falsificación de libros, de registros de contabilidad o de información financiera.  Una vez concluida este resumen de las prohibiciones donde no existe una relación contractual, nos turnamos a estudiar las relaciones contractuales, viciados en el consentimiento por la violación de las normas del Decreto-Ley 1 de 1999. 

1.      Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual pueden variarse, según se trate de la responsabilidad subjetiva o de la responsabilidad objetiva.  La responsabilidad subjetiva exige cuatro elementos: 1) una conducta que sea la causa del daño; 2) que la conducta haya sido dolosa o culposa; 3) un daño o perjuicio; y 4) que entre el daño y la culpa exista un nexo de causalidad.   La objetiva es secundaria en nuestra legislación, ya que no existe responsabilidad objetivas de los directores de sociedades, aunque si de los emisores de acciones (es decir, de la propia sociedad emisora).    

a)     El Hecho o la Conducta

Para establecer la responsabilidad civil, la víctima debe demostrar que el daño es imputable a determinado acto o hecho.  Según el Diccionario Jurídico un hecho jurídico incluye todo acontecimiento capaz de producir efectos de derecho.[281] 

b)     Elemento Subjetivo – Culpa

Como mencionamos anteriormente, el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.[282]  Además, puede actuar el autor con dolo o simplemente tener una responsabilidad objetiva que implica la responsabilidad por motivo de la mera existencia de la conducta.   Al referirnos al Código Civil, encontramos en el artículo 989 que:

"Artículo 989.  La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de presentarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia."

La culpa se presenta en dos casos principales: 1) cuando el autor prevé los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero confía imprudentemente en evitarlos; 2) cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo. En este segundo caso se trata de una negligencia o culpa inconsciente. 

“El concepto de culpa se condiciona a la existencia de un factor sociológico, que consiste en no prever un resultado dañoso habiendo podido preverlo, o en preverlo y confiar en poder evitarlo.”[283] 

Sin embargo, un criterio meramente subjetivo ha sido desechado unánimemente por la doctrina, por el concepto de aquel hombre que normalmente obra con cierta prudencia y diligencia. 

“La capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones.”[284] 

En particular, en materia comercial, los administradores de las sociedades deben cumplir sus deberes con la diligencia de un buen hombre de negocios. 

El artículo 34c del Código Civil distingue tres especies de culpa y descuido:

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.  Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.  Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.  Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

"Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.  Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."   

El dolo contractual es el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato, mientras que el dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato.  En las violaciones de la Ley de Valores puede existir una u otra de estas formas.  

Sobre la responsabilidad objetiva, la doctrina sostiene que la obligación de reparar el daño tiene su fundamento en el daño efectivamente ocasionado a otro y en su imputabilidad material a determinada actividad humana, no en la existencia de una culpa.[285]  El problema de la responsabilidad civil no es un problema de conciencia, sino uno de orden económico, consistiendo en un deber de reparar, de indemnizar el daño causado.    En la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpa se responde porque se ha obrado mal.  Es decir, porque el autor del daño se ha comportado de una manera diferente de como lo hubiera hecho un hombre racional.  En la responsabilidad objetiva, en cambio, se responde simplemente por el hecho de existir la conducta.  A nuevas condiciones económicas responden nuevas soluciones jurídicas, y éstas a veces requieren un más exacto planteamiento del problema de la responsabilidad civil. 

En la Ley de Valores sólo nos interesa la subjetiva, ya que no se ha establecido una responsabilidad objetiva de los directores y dignatarios u otras personas en el Decreto-Ley. 

c)     Daño o Perjuicio Causado

El daño o perjuicio es el elemento común de toda clase de responsabilidad; este existe cuando se destruye o menoscaba alguno de los derechos subjetivos de las personas.  El concepto de daño se ha vinculado con la noción de empobrecimiento, pero es preciso no reducir el empobrecimiento a la disminución de los derechos patrimoniales, ya que también se puede sufrir una disminución de cualquiera de los derechos no patrimoniales.[286]  En el derecho civil panameño se comprende dentro de daño tanto los materiales como los morales.[287]  

El daño material o patrimonial es el que implica la destrucción o menoscabo de alguno de los derechos patrimoniales de una persona.  En cambio, el daño inmaterial o moral produce una lesión afectiva en los sentimientos de la víctima, como lo establece el artículo 1644a, segundo inciso.[288]  Estos incluyen lesiones, corporales o psíquicas, que pueden ocasionar a una persona la pérdida o disminución de ciertos placeres o alegrías. Aunque se reconoce que  la lesión a un sentimiento íntimo no admite indemnización en la misma forma como se indemnizan los derechos patrimoniales, por lo menos es posible una satisfacción.  En estos casos, el dinero tiene dos importantes funciones: es un equivalente, cuando se trata de reconstruir un derecho patrimonial menoscabado; es satisfactoria o de consolación, cuando se trata de mitigar el dolor o la lesión de algún sentimiento. Para indemnizar estos daños o perjuicios, se exige que se trate de un perjuicio cierto que pueda determinarse; estos daños no pueden incluir las que no pueden apreciarse en el momento actual, los llamados daños futuros eventuales.[289]  Generalmente, el daño que se ocasione en relación con la Ley de Valores será material y relativamente fácil de determinar. 

d)     Nexo de Causalidad

Entre el hecho imputable a una persona física o jurídica y el daño causado debe existir una relación de causalidad. Por ejemplo, el cirujano que comete una culpa en la operación efectuada en un paciente, no responde del daño si acredita que el accidente habría sobrevenido de todas maneras.  El daño debe ser efecto o resultado del hecho; daños que no puedan imputarse a un acto o hecho no generan obligación de repararlos.  La relación de causalidad indica el límite de los perjuicios que debe indemnizarse.  Esa relación puede interrumpirse, ya sea por culpa de la misma víctima, por el hecho de un tercero o por una circunstancia extraña a la culpa inicial del autor del daño.

En general, según Valencia Zea y Ortiz Monsalve, se exigen tres condiciones para decretar la responsabilidad por determinado hecho: que sea actual o próximo, necesario o determinante, y apto o adecuado para causar determinado daño.[290]  El requisito de proximidad indica que no se tienen en cuenta los actos remotos que son indiferentes para causar el daño que se analiza.  La condición que debe ser determinante, pretende indicar que sea necesario, que se establezca que sin el hecho, el daño no se hubiera ocasionado.  Esto implica que ha sido la condición mas activa.  En cuanto a la tercera condición, si esa conducta no fue apta o adecuada para la producción del daño, no se puede responsabilizar al autor.

2.      Aplicación de estos Elementos

En el curso de nuestra investigación sobre la transparencia y la necesidad de divulgar información hemos destacado las obligaciones referente a la presentación de declaraciones falsas o engañosas en registros e informes presentados a la Comisión Nacional de Valores, y la falsificación de libros, de registros de contabilidad o de información financiera.  Pasamos a estudiar estos dos artículos de las prohibiciones en cuanto a la conducta, el elemento subjetivo o la culpa, el daño o perjuicio causado por esta conducta, y finalmente el nexo de causalidad que debe existir. 

En el caso de los registros, informes y demás documentos presentados a la Comisión, los cuales tienen carácter público, encontramos que la conducta prohibida es la de hacer, o hacer que se hagan, declaraciones falsas o engañosas en algún aspecto de importancia.[291]   Esta conducta es muy similar a la conducta contemplada en los artículos 197 y 198, donde existe una responsabilidad extra-contractual, por dolo in contrahendo. Cualquier persona puede ser responsable de esta violación, ya que el artículo se refiere a "toda persona".

En la parte subjetiva de la responsabilidad, encontramos una gran diferencia con los artículos 197 y 198, ya que el artículo 200 requiere que "dicha persona sepa, o tenga motivos razonables para creer" que dichas declaraciones "eran falsas o engañosas en algún aspecto de importancia" en el momento en que se hagan y a la luz de las circunstancias en que fueron hechas.   Nos parece que no será necesario que la persona tenga la intención de causar daño a otra persona, sino el aspecto de importancia es el conocimiento de la falsedad o naturaleza de las declaraciones. 

Es necesario, entonces, que el demandante pruebe el aspecto del conocimiento de la persona de la falsedad o naturaleza engañosa de las declaraciones.  Cuando la norma se refiere a que "tenga motivos razonables para creer" consideramos que estamos frente a una diligencia general, donde la persona incurra en culpabilidad por no prever la falsedad, teniendo indicios razonables para llegar a esta conclusión. 

Además, el demandante deberá probar el daño que estas declaraciones falsas o engañosas han creado, y el nexo o la relación directa entre la declaración y el daño sufrido.  Es decir, es necesario probar no solamente el hecho de haber sufrido daño, sino probar que el daño sufrido fue causado directamente por las declaraciones falsas o engañosas. 

La conducta que resulta en responsabilidad civil en el caso del artículo 203, referente a la falsificación de libros, de registros de contabilidad y de información financiera establece un grado de responsabilidad distinta a la anterior.  El acto es la alteración o falsificación de los libros o registros de contabilidad o de la información financiera (entre otras cosas).  Se debe mencionar que estos actos constituyen faltas administrativas que deberán ser sancionadas bajo el artículo 94 del Código de Comercio, por la aplicación de multas por la Administración Regional de Ingresos de la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Hacienda y Tesoro. 

En cuanto al elemento subjetivo es necesario que se cometa "a sabiendas o interviniendo culpa grave". Hemos señalado que el artículo 34c del Código Civil, define el dolo de esta forma: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."   En cuanto a la culpa grave, es obrar sin aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.  Esta culpa en materia civil equivale al dolo. 

Sin embargo,  somos de la opinión que la frase "a sabiendas o interviniendo culpa grave" no se refiere a los posibles daños que estas alteraciones o falsificaciones pudieran causar, sino al simple hecho de que tienen como consecuencia que la información financiera será falsa o engañosa en aspectos de importancia.   En el aspecto de la alteración o falsificación de los libros o registros de contabilidad o la información financiera, podemos señalar que como el Código de Comercio requiere que los libros de contabilidad sean llevados por un Contador o un CPA, existe un mayor grado de responsabilidad que para la persona común, bajo el artículo 95 del Código citado.  Sin embargo, se requiere en este supuesto probar el conocimiento de la persona responsable, de modo que haga que la información sea falsa o engañosa en aspectos de importancia. 

El daño que habrá de probar en la demanda por responsabilidad civil será que se ha sufrido alguna pérdida económica, y que esta pérdida se encuentra ligada directamente a la alteración o falsificación de los libros o registros de contabilidad o la información financiera del emisor por esta persona.  En este respecto, nos referimos a la necesidad de los emisores de presentar información financiera fidedigna a los inversionistas, y a falta de la precisión de esta información es reconocida que un inversionista podrá sufrir pérdidas indebidas en su inversión, por evaluar los valores indebidamente.  

El otro aspecto de la responsabilidad extra-contractual que hemos de explicar, son los casos donde existe el contrato bursátil, pero donde consideramos que la responsabilidad es extra-contractual por el dolo in contrahendo.  El dolo, como vicio del consentimiento, se presenta como una conducta ilícita de uno de los contratantes orientada a inducir a error al otro, a fin de que concluya un negocio jurídico.  Los medios empleados para esa inducción en error pueden ser la maniobra, el engaño, el artificio, la mentira, o la reticencia.[292]

a)     La Divulgación de Información

Encontramos en los artículos 197 y 198 que el hecho o la conducta se refiere a lo siguiente: 

"hacer ofertas de compra o de venta de valores registradas, así como comprar o vender dichos valores, por medio de una comunicación escrita o verbal, incluyendo prospectos, si dicha comunicación contiene declaraciones falsas sobre hechos de importancia u omite divulgar hechos de importancia..."[293] 

Esto es aplicable a los emisores o afiliados de éstos, como también a los oferentes. Así, la conducta consiste en un hacer, sujeto a una condición que al cumplirse conjuntamente con los otros elementos enunciados, resulta en una responsabilidad para el emisor, afiliado u oferente. 

El elemento subjetivo de la responsabilidad civil se refiere a la intención, culpabilidad o negligencia con que se comete la conducta.  De los artículos aquí mencionados, debemos diferenciar entre la culpabilidad de los emisores y sus afiliados y la de los oferentes.  Esta diferenciación radica en que las declaraciones hechas por los emisores o sus afiliados no deben ser tendenciosas o engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron hechas,[294] mientras que en el caso de los oferentes, estos quedan eximidos de la responsabilidad si logran probar "que no tenía[n] conocimiento de dicha falsedad u omisión aun después de haber empleado diligencia en su preparación."[295]    Se podrá concluir, entonces, que en el caso de los emisores o sus afiliados, existe una responsabilidad objetiva (o responsabilidad de pleno derecho), mientras que en el caso de los oferentes, es posible exonerarse del daño probando la diligencia debida. 

En cuanto al daño o perjuicio causado por la conducta prohibida, será necesario plantear que el afectado compró o vendió valores registrados, confiando en las declaraciones contenidas en la comunicación escrita o verbal del emisor, afiliado u oferente, en las cuales existían declaraciones falsas sobre hechos de importancia o que omitieron divulgar hechos de importancia que deban ser divulgados para que las declaraciones contenidas en ella no fueran tendenciosas o engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron hechas.  El daño o perjuicio será un daño o perjuicio económico, en el sentido de que el inversionista pagó un precio mayor al comprar las acciones o recibió un precio menor del valor real de las acciones, así sufriendo un perjuicio en su patrimonio.

Finalmente, será necesario que el inversionista pruebe el nexo de causalidad entre la conducta del emisor, afiliado u oferente y el daño sufrido por el inversionista.  Hemos mencionado que es necesario que el acto sea actual o próximo, necesario o determinante, y apto o adecuado para causar determinado daño.  Es decir, es necesario probar la relación entre la declaración falsa sobre hechos de importancia o la omisión de divulgar hechos de importancia que deban ser divulgados para que las declaraciones contenidas en ella no sean tendenciosas o engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron hechas, y el daño sufrido por el inversionista.   Es posible que las pérdidas sufridas por un inversionista no se deban a las declaraciones del emisor, sino a causas independientes, como una baja o caída del mercado entero o el sector de industrias del cual el emisor forma parte. 

b)     Actos Fraudulentos o Engañosos

Para probar la responsabilidad civil en casos de violación del artículo 195, será necesario mostrar la existencia de los siguientes elementos:

La conducta o el hecho prohibido o ilícito es "incurrir, directa o indirectamente, en actos fraudulentos o en artimañas, o, ..., hacer una declaración falsa o tendenciosa sobre un hecho de importancias u omitir divulgar un hecho de importancia.... en relación con (A) la compra o venta de valores registrados".  Asumiendo que aquí estamos frente a un ilícito civil,  no un delito penal (la estafa), se tendría que probar la existencia de uno de los varios actos por los cuales los perpetradores de actos fraudulentos o engañosos podrán incurrir responsabilidad.  Puede ser que se comete el ilícito de incurrir en actos fraudulentos o artimañas, como puede también ser la comisión u omisión de una declaración de un hecho de importancia.  La comisión sería de una declaración falsa o tendenciosa, mientras la omisión será la de omitir divulgar un hecho de importancia.  En cualquiera de los casos, es necesario probar la existencia del hecho o acto.

En cuanto al elemento subjetivo, notamos que los actos fraudulentos o las artimañas requieren de una intención o dolo para su comisión. De esta forma, consideramos que para la comisión de actos fraudulentos es necesario el elemento del dolo o la intención de procurar una ganancia indebida.  Es difícil contemplar la existencia de un acto fraudulento o la utilización de una artimaña para lograrse un lucro, sin que existe una estafa.  Sin embargo, la Ley de Valores no habla directamente de la estafa, la cual nos lleva a la conclusión que al igual que la legislación estadounidense de donde tiene su fuente, se contempla la existencia de una responsabilidad civil por ilícitos en el ámbito civil, y no penal. 

Pero también, cuando la situación de la víctima es tal que se puede deducir un mayor grado de diligencia por parte del inversionista, debemos señalar que no será suficiente mostrar simplemente los elementos anteriores:[296]

“Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación, en estos casos el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño, sino del censurable abandono a la falta de diligencia debida.” 

En el derecho estadounidense, existe jurisprudencia y legislación especial sobre este aspecto de la responsabilidad civil.  En particular, con relación al grado de culpabilidad en las disposiciones de Sección 10(b) y Regla 10b-5, sobre el fraude y la utilización de información privilegiada.  Aquí se ha establecido en algunos distritos federales de los Estados Unidos que solo se requiere prueba del motivo y la oportunidad de incurrir en fraude, para crear una inferencia grave de que el acusado actuó culpablemente.  En Panamá existe un laguna en cuanto a que se considerará los actos fraudulentos, por no estar tipificado dentro de nuestra normativa penal ni tampoco existir en la Ley de Valores una definición.  Estará, entonces, al libre arbitrio de los jueces que tengan conocimiento de la causa.  Esto nos preocupa, por carecer en Panamá de un sistema de precedente judicial, donde no habrá seguridad para las partes sobre la definición de estos términos, salvo que la Comisión Nacional de Valores reglamenta la materia, lo cual tampoco nos parece lo adecuado. 

Sin embargo,  en cuanto a las declaraciones falsas o la omisión de divulgar un hecho de importancia, suele ser suficiente que este acto se cometa "a sabiendas o interviniendo culpa grave".  Al igual que nuestra conclusión en cuanto a la alteración o falsificación de los registros contables, consideramos que el conocimiento o la culpa grave se refiere al acto de hace la declaración falsa o tendenciosa u omitir a divulgar un hecho de importancia, no al hecho de causar daño a un tercero ya que no es necesario conocer la identidad del tercero a quien se está causando el daño en estos casos. 

Para exigir la responsabilidad civil de una persona que incurre en actos fraudulentos o en artimañas, o que hace una declaración falsa o tendenciosa sobre un hecho de importancia, a sabiendas o interviniendo culpa grave, u omite divulgar un hecho de importancia, es menester probar el daño causado por el acto. Generalmente el daño sufrido por el inversionista será la ganancia que ha dejado de percibir (por vender los valores por un precio inferior al valor real) o una pérdida realizada (por haber comprado los valores en un precio superior a su valor real). 

Finalmente, será necesario probar el nexo de causalidad entre el acto del demandado y el daño o perjuicio sufrido.   

c)     Manipulación

El acto o hecho de manipulación consiste, como hemos señalado en el Capítulo anterior, en hacer ofertas de compra o de venta de valores, así como comprar o vender dichos valores, en contravención de los acuerdos de la Comisión.  Estos acuerdos tienen como objetivo prohibir la creación de una apariencia falsa o engañosa de que valores se están negociando activamente; la creación de una apariencia falsa o engañosa respecto al mercado de valores registrados; y la manipulación del precio de mercado de cualquier valor registrado. 

Entonces podemos concluir que el acto prohibido es la violación de algún acuerdo de la Comisión que prohibe la creación de una apariencia falsa o engañosa de que valores registrados se están negociando activamente o respecto al mercado de valores registrados mediante la oferta de compra o venta, o la compra o venta, de valores registrados; o que prohibe la manipulación del precio de mercado de cualquier valor registrado con la finalidad de facilitar la negociación de dichos valores. 

Este artículo no señala el elemento subjetivo con que debe operar la persona que la viole.  Sin embargo,  podemos concluir que debe mediar dolo o intención, ya que los acuerdos contravenidos tienen la finalidad de evitar la creación de una apariencia falsa o engañosa o la manipulación del precio de algún valor registrado "con el fin de facilitar la venta o la compra de dichos valores".  Nos parece imposible cometer una violación de esta norma de forma culpable, ya que el acto se comete con un objetivo específico, y no por el simple hecho de comprar o vender los valores.   El daño y el nexo de causalidad serán los mismos que hemos señalados para los actos fraudulentos o el uso de artimañas, es decir, la ganancia que ha dejado de percibir (por vender los valores por un precio inferior al valor real) o una pérdida realizada (por haber comprado los valores en un precio superior a su valor real). 

d)     Uso Indebido de Información Privilegiada

Esta actividad prohibida es una de las más problemáticas en el Derecho Comparado.  En el Capítulo anterior, explicamos los desacuerdos doctrinales sobre la necesidad de regular la materia.  Además, en materia de la responsabilidad civil por los daños causados en transacciones de valores donde media información privilegiada, vemos que el artículo 204 limita la responsabilidad por daños y perjuicios causados en el caso de violación del artículo 196 hasta por un monto igual a tres veces la ganancia realizada o la pérdida evitada. 

El artículo 196 señala que queda prohibido a toda persona que tenga conocimiento de hechos de importancia que no sean de carácter público y que hubiese obtenido por medio de una relación privilegiada usar, a sabiendas, dicha información para aprovecharse injustamente de otra persona en la compra o la venta de valores registrados.  Además, donde exista el suministro de información privilegiada a otra persona, donde el que suministra dicha información tenga la intención de hacer posible o haya debido saber que su actuación haría posible, que el que la reciba compre o venda valores registrados haciendo uso indebido de dicha información, habrá una responsabilidad solidaria y conjunta por los daños que sufran las personas injustamente afectadas por el uso indebido de tal información privilegiada.

En primera instancia, es necesario probar el simple hecho del uso de la información privilegiada, es decir, el conocimiento del hecho de importancia que no sea de carácter público, y que se hubiese obtenido por medio de una relación privilegiada.  Estos hechos no son siempre tan fáciles de probar, cuando la persona no sea un insider primario o secundario o es una persona que haya obtenido la información por razones de su profesión, pero no es una relación obvia con el emisor.  Por ejemplo, los asesores legales y contables de un emisor serían personas obvias, pero los técnicos de cómputo podrán tener igual acceso a la información confidencial pero probar que la persona tuviera acceso a la información y a sabiendas se aproveche injustamente de otra persona en la compra o venta de valores registrados.  O por ejemplo, cuando la persona suministra la información a un familiar no cercano. 

En cuanto al elemento subjetivo es necesario probar que la persona haya utilizado la información "a sabiendas", y para aprovecharse injustamente de otra persona.  En el caso del suministro de la información, es necesario probar que tenga la intención de hacer posible o haya debido saber que su actuación haría posible que la persona utilizara indebidamente la información suministrada. 

Además, es necesario que la persona afectada por la transacción pruebe que sufrió un daño por la utilización de esta información privilegiada.  Ya hemos señalado en la discusión del marco teórico de insider trading que algunos autores consideran que es un delito sin víctima, ya que la persona "afectada" hubiese efectuado la transacción de cualquier forma con otra persona en el mercado.  Es necesario probar, además, quién es la persona afectada en la transacción. 

Si la transacción se efectúa a través de las Casas de Valores, y supuestamente no se sabe la identidad de la otra persona que está comprando o vendiendo las acciones en la transacción, ni tampoco a través de que Casa de Valores se está efectuando la transacción, como se hará para probar el daño sufrido por la persona afectada y probar que la persona no hubiera sufrido el mismo daño si el comprador o vendedor de las acciones no hubiese tenido la información privilegiada. 

3.      Otras Fuentes de la Responsabilidad Civil Extracontractual

Señala el artículo 212[297] de la Ley de Valores que las acciones conferidas son adicionales a todos los demás derechos, recursos y acciones que puedan existir en derecho.   El derecho bursátil debe atribuir responsabilidad por conducta deshonesta y desleal donde corresponden.  Sanciones civiles y penales tienen igual importancia para conseguir esto.  Estas acciones deben ser simples, directos, efectivos y poco costosos. 

Pero, como nos señala QUIJANO,[298] no existe en Panamá una reglamentación especial que nos brinde una solución concreta a los numerosos casos de responsabilidad de los administradores (sean éstos miembros de la Junta Directiva o ejecutivos) de una sociedad anónima.   El tema de la responsabilidad de los directores queda consagrado en el artículo 64 de la Ley 32 de 1927,[299] pero se refiere única y exclusivamente a la responsabilidad "para con los acreedores de la compañía por los perjuicios que resultaren".[300]  Por motivo de la carencia de una normativa especial que verse sobre la responsabilidad de los directores, resulta necesario remitirnos al Derecho Común para solucionar las lagunas en nuestra Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a la responsabilidad civil o penal de los administradores. 

a)     Responsabilidad Social

La responsabilidad social es aquella que tienen los administradores frente a la sociedad anónima.  En nuestra legislación, se encuentra plasmada en el artículo 444 del Código de Comercio,[301] y versa así: 

"444.  Los directores no contraerán responsabilidad persona por las obligaciones de la sociedad, pero responderán personal o solidariamente, según el caso, para con ella y para con los terceros: de la efectividad de los pagos que aparezcan hechos por los socios, de la existencia real de los dividendos acordados, del buen manejo de la contabilidad y en general de la ejecución o mal desempeño del mandato o de la violación de las leyes, pacto social, estatutos o acuerdos de la asamblea general.  Quedarán exentos de responsabilidad los directores que hubieren protestado en tiempo hábil contra la resolución de la mayoría o los que no hubieren asistido con causa justificada.  La responsabilidad sólo podrá ser exigida en virtud de un acuerdo de la asamblea general de accionistas."[302]

Así, podemos señalar que la responsabilidad de los directores se produce por el mal manejo de la contabilidad, la ejecución del mandato y por la violación de las leyes, como puede ser la Ley de Valores.  Sin embargo,  la acción para entablar una demanda por la responsabilidad social se limita a ser exigida por un acuerdo de la asamblea general de accionistas. 

(1)   Demanda de Rendición de Cuentas

Hemos expresado que el artículo 444 del Código de Comercio señala la relación del mandato entre los administradores de la sociedad anónima y los accionistas.   De aquí, entonces, es que surge la responsabilidad civil a través de la rendición de cuentas.  Quien administra negocios ajenos por convención, como en el mandato o la sociedad, debe rendirle cuentas de su gestión al dueño de tales negocios, a la vez que tiene el derecho de que éste se las reciba y las apruebe de ser correctas.[303]  La rendición de cuentas consiste en "la relación pormenorizada del movimiento contable de la administración"[304] en concepto de ingresos y gastos. 

Según lo señalado en el artículo 95 del Código de Comercio, todo comerciante está obligado a preparar y mantener en su establecimiento estados financieros que reflejen correcta y verazmente los resultados de sus operaciones anuales o fracción de año para quienes no completen los doce meses de estar operando.  Estos informes tendrán, necesariamente, que ser preparados de acuerdo a las normas y principios de Contabilidad generalmente aceptados y de aplicación en la República de Panamá.  Los estados financieros básicos requeridos deberán incluir un balance general, un estado de resultados, un estado de patrimonio incluyendo los cambios de utilidades retenidas y un estado de flujo de efectivo. 

Cuando se trate de comerciantes que se dediquen a actividades de cualquier índole cuyo capital sea mayor de cien mil balboas o cuando se trate de un volumen anual de ventas mayor de cincuenta mil balboas, deberán ser refrendados por un CPA.  Serán sujetos a las sanciones previstas en las disposiciones legales que rigen el ejercicio de su profesión los CPA que, en violación de las disposiciones que regulan los registros indispensables de Contabilidad, los registros auxiliares y documentación pertinentes, refrenden los estados financieros.  A solicitud del interesado, la presentación de cuentas es obligatoria para todo comerciante.  Estas han de ser conformes con los asientos de los libros de quien las rinde y debidamente comprobadas. 

b)     Responsabilidad Individual

Después de considerar la responsabilidad social, donde el afectado por la violación de la ley es la misma sociedad, nos parece necesario considerar el caso donde el afectado es uno o varios accionistas, pero donde el daño directo no recae sobre la sociedad.  Estamos en presencia de un daño directo para el accionista donde el daño no afecta sino a un accionista o a varios de ellos, sin dañarlos a todos por igual.[305]  En el ámbito de la Ley de Valores, podemos señalar que esta acción sería la debida donde un tercero adquiere acciones de una compañía con base a un balance alterado.  

Sobre estos casos es necesario remitirnos al Código Civil,[306] artículo 1644, que en su primera parte señala:

"Artículo 1644.  El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado."

Entonces, el inversionista que se considere afectado directamente por conducta culposa, dolosa o negligente de uno o más miembros de la Junta Directiva, podrá interponer la acción de responsabilidad contra los directores en base al artículo 1644 del Código Civil. 

Es de notar que CORBETT[307] considera que no existe conexión racional entre la formulación de los deberes de los directores y la creación del derecho de recuperar daños por su incumplimiento, ya que los demandados quedan obligados a resarcir todos los daños causados por su incumplimiento del deber.  Esto arriesga al director o dignatario a responsabilizarse por un sinnúmero de daños, no simplemente los causados directamente. 

En cuanto a su responsabilidad frente a los inversionistas, los directores se enfrentan a la posibilidad de ser responsables por las pérdidas sufridas por un accionista si éste puede probar que faltaron en el cumplimiento de sus deberes.  Si no existe un incumplimiento por parte de los directores, entonces los inversionistas tendrán que cargar con sus propias pérdidas.

4.      La Relación entre la Responsabilidad Civil y las Normas de "Corporate Governance"

La estructura típica, en las compañías cotizadas en los mercados de valores de los países desarrollados, es una división clara entre el control y los accionistas, ya que no son empresas familiares.  El marco jurídico fomenta esta separación, dotando la Junta Directiva de la autoridad del manejo o administración de los negocios de la empresa.  Dentro de esta separación encontramos las siguientes reglas fundamentales:

Primero, la separación de la personería jurídica de la sociedad anónima y los accionistas.  De allí nace la necesidad de los administradores y el representante legal.  En el Derecho Anglosajón, sin embargo, esta división ha resultado en la responsabilidad de los directores de administrar la empresa en los intereses de la sociedad anónima, pero son ellos mismos quienes deciden cuales son los intereses de la sociedad. 

Segundo, la Junta Directiva de la sociedad debe manejar el negocio sin tener que recurrir a la Junta de Accionistas, salvo excepciones.  En el derecho anglosajón, por ejemplo, en el caso de violación de los deberes por parte de la Junta Directiva, el demandante sería la sociedad, no los accionistas, igual que la responsabilidad social.  Las decisiones de los directores, salvo casos especiales, son definitivas, sin derecho de revisión por parte de los tribunales judiciales.    La intervención de los accionistas en este manejo se produce en dos supuestos: primero, en la elección de los miembros de la Junta Directiva y el poder de remoción de un miembro; y segundo, la revisión de las decisiones de la Junta Directiva por el mercado de valores, que se traduce en una fluctuación del precio de las acciones.  El mercado de valores asimila la información sobre la productividad empresarial y determina en base a esto y los otros factores el valor de las acciones.  Esto, en parte, es una reflexión de la comparación con otras empresas y oportunidades de inversión. 

En el derecho anglosajón la indemnización en casos de violación de las normas de "corporate governance" es creciente, como mecanismo de control de la administración empresarial.[308]   Señala CORBETT que la relación entre las normas de "corporate governance" y el mercado de valores no es simplemente una de transparencia mediante reglas adicionales de divulgación de información.  

En el derecho anglosajón notamos una dependencia en sanciones penales y civiles para asegurar el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores.[309]  Mediante legislación corporativa, se ofrece el derecho a recobrar los daños sufridos en la forma de compensación, a los afectados por violación de los deberes.  En este contexto, tiene el propósito de obligar al responsable a indemnizar los daños causados. 

5.      El Proceso Civil y la Inconsistencia con el Proceso Colectivo de Clase

Los daños civiles se definen de acuerdo con el deber o "duty of care" que tenía el demandado para con el demandante.  El procedimiento a seguir en los casos de responsabilidad civil será el de menor o mayor cuantía señalados en el Código Judicial, dependiendo de la cuantía sufrida por el inversionista.  Nos parece, sin embargo, que el inversionista individual que demanda a través de una acción de responsabilidad civil tiene una desventaja en comparación con la persona que forma parte de una Proceso Colectivo de Clase. 

En la Parte D de este Capítulo discutimos el Proceso Colectivo de Clase donde hacemos énfasis no en los elementos de la responsabilidad y las pruebas que se deben aportar, sino al procedimiento del Proceso.  Allí resaltamos las diferencias entre el procedimiento establecidos para estos procesos y el Proceso Civil que debe llevar un inversionista que desea demandar individualmente. 

C. Rescisión de Contratos  

La rescisión, según el Diccionario Jurídico,[310] es la destrucción por decisión judicial de un acto lesivo.  Es de notar, sin embargo, que el término "rescisión" es uno de los más discutidos, dadas las diferentes figuras jurídicas a que se le suele dar esta denominación en el Derecho Comparado.[311]  En el Derecho español se aplica la rescisión a un contrato válidamente celebrado pero que ocasiona una lesión o perjuicio para los contratantes o un tercero. En ciertos casos, se usa el término en sentido amplio, para significar que se deje sin efectos un contrato, como sinónimo de extinción o terminación.  En nuestro Derecho Civil, es sinónimo de "nulidad relativa", y a diferencia del Derecho español y la definición arriba mencionada, no tiene relación con la lesión enorme.  Así, el artículo 1142 del Código Civil establece que:

"Hay nulidad relativa y acción para rescindir los actos y contratos:

1)     cuando alguna de las condiciones para su formación o para su existencia es imperfecta o irregular;

2)     cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en mira el exclusivo o particular interés de las partes;

3)     cuando se ejecuten o celebren por personas relativamente incapaces."

La sanción de rescisión se aplica cuando en un negocio jurídico concurren las condiciones esenciales para su formación o existencia, pero adolece de un vicio que lo invalida conforme lo establece el artículo 1142 del Código Civil.   

Debemos señalar, también, que la acción de rescisión es un recurso contemplado en la legislación estadounidense.  El artículo 12(a)(2) de The Securities Act de 1933, de forma indirecta, introduce este recurso en los casos de actividades prohibidas. En la doctrina estadounidense la rescisión es a) la terminación de un contrato, tratándolo como si nunca hubiera existido (rescisión ab initio), o b) el derecho, conferido expresamente por la ley, de terminar un contrato.[312]  La rescisión en el artículo 12(a)(2) de The Securities Act se considera como un recurso otorgado por la ley, no como una sanción.  Tiene como objeto regresar las partes a su posición inmediatamente antes de la transacción.  Por este motivo, los daños y perjuicios se limitan al monto pagado por el comprador, no incluyendo los intereses.[313] 

Por estos motivos, consideramos que la rescisión contemplada en la Ley de Valores es el recurso que puede presentar la parte afectada, para pedir que el contrato sea rescindido.  Se fundamenta en la nulidad relativa, por el dolo que existe al momento de perfeccionar el contrato bursátil.  Al remitirnos al artículo 1116 del Código Civil, notamos que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1120 establece que hay dolo cuando, "con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de una de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho." 

La Ley de Valores establece que la acción de rescisión de los contratos no es permitida en el caso del uso indebido de información privilegiada, o el "insider trading".  Sólo se podrá demandar civilmente por los daños y perjuicios causados.  Pero en los otros casos de actos prohibidos, el afectado, en lugar de iniciar una acción por daños y perjuicios, tendrá las siguientes opciones:[314]

"(1)  El comprador de un valor registrado podrá optar por pedir la rescisión del contrato de compra, y exigir la devolución del precio pagado por dicho valor[315] ... entregando al vendedor valores de la misma clase comprada;

(2) El vendedor de un valor registrado podrá optar por pedir la rescisión del contrato de venta, y exigir la devolución de valores de la misma clase vendida, pagando el precio recibido por dicho valor... [316]

El acto que tiene un vicio de nulidad relativa queda válido hasta que sea declarado nulo por sentencia judicial, con efectos retroactivos.  Una vez declarada la nulidad de la obligación, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.[317]  Esta acción para pedir la nulidad del contrato se denomina "acción de rescisión".    Así, la rescisión no es más que el medio legal para ser restituido a la posición que tenía la parte antes de celebrarse el contrato.[318]

Para la prescripción de la acción de rescisión, nos referimos al artículo 1151, donde señala que la acción de rescisión durará cuatro años, que empezará a correr, en el caso de dolo, desde la consumación del contrato.

D. Proceso Colectivo de Clase

En forma introductoria, debemos señalar que nace el proceso colectivo de clase, a raíz de la realización por los Estados, ya que las reglas de procedimiento instituidas para la solución de controversias entre particulares no protegían adecuadamente los intereses de un número indeterminados de consumidores de productos y servicios.[319] La necesidad de superar las reglas individualistas en el proceso común se plantea, entonces, para entrar a regular la situación de los denominados intereses "difusos".  Nacen de las llamadas cortes de equidad en el derecho anglosajón, donde su reconocimiento respondió a la necesidad de brindar protección judicial en aquellas situaciones en que se encontraban afectadas una variada gama de intereses individuales.[320]  En 1938 fue regulada expresamente en las reglas federales de procedimiento civil de los Estados Unidos. 

FELDMAN describe el proceso colectivo de clase o al Proceso Colectivo de Clase en la siguiente forma:

"El fenómeno de la acción de accionistas de clase es notorio y requiere poco comentario:  una empresa pública anuncia noticias poco halagüeño (típicamente, resultados trimestrales inferiores a los proyectados); el valor de las acciones se precipita; y los abogados de los demandantes revisan bases de datos computadorizados para ver si los ejecutivos de la empresa han dicho algo sobre el cual es posible demandarlos.  Por ende, muchas empresas publicas aborrecen predecir su rendimiento financiero futuro; ya que en la ausencia de dichas proyecciones, se hace difícil demandarlos por un trimestre bajo."[321]

En el ámbito de la Ley de Valores el proceso colectivo de clase se introduce en el artículo 210 de la Ley de Valores.  En esta sección analizaremos el artículo 210 de la Ley de Valores y el artículo 172 de Ley No. 29 de 1º de febrero de 1996 "Por la cual se dictan normas sobre la defensa de la competencia y se adoptan otras medidas" donde se establece las reglas procesales que son aplicables en el Proceso Colectivo de Clase.[322]  Una vez que hemos señalado el contenido de las normas nacionales, pasaremos a explicarles como funcionan los recursos similares en otras jurisdicciones, notablemente los Estados Unidos y Australia donde el proceso colectivo de clase suele ser muy diferente.  El propósito de este estudio comparado es explicarle al lector las posibles interpretaciones que se podrán dar a los artículos existentes en nuestro ambiente.    

El proceso colectivo de clase tiene lugar cuando ocurra una violación de la Ley de Valores, o sus reglamentos, y las personas que sufran daños no puedan ser identificadas fácilmente o sean numerosas y la cuantía de los daños, de tratarse individualmente, fuese tan pequeña que la acción resultaría ilusoria.  En estos casos, la Comisión Nacional de Valores queda facultada para contratar los abogados, contadores y demás profesionales que estime necesarios para demandar en nombre propio, para recuperar dichos daños. Procesalmente, es el artículo 172 de la Ley 29 de 1996 que rige. 

Toda suma que la Comisión recupera por razón de la Proceso Colectivo de Clase será remitida, una vez deducidos los gastos de la Comisión y de los asesores contratados, a un fideicomiso creado por la Comisión en el Banco Nacional, donde se retendrá con intereses para beneficio de quienes tengan derecho a ella.  Las sumas así recuperadas serán distribuidas entre las personas que tengan derecho a ella, en forma justa y equitativa, por medio de los esfuerzos de buena fe de la Comisión.  Dichos esfuerzos incluirán la publicación de anuncios en diarios de circulación nacional sobre la recuperación de dineros pertenecientes a una clase de inversionistas.[323] 

Pero no se limita solamente a la demanda por la Comisión Nacional de Valores, ya que el artículo 210 señala que será aplicable el artículo 172 de la Ley 29 de 1996, cambiando lo que se deba cambiar (mutatis mutandis).  Cuando este artículo 172 señala que uno o varios miembros de una clase podrán demandar, como representantes de todos los miembros de la clase, entendemos, entonces que los accionistas o inversionistas afectados por la violación de la Ley de Valores tendrán personería jurídica para demandar por parte de todos los afectados.  En particular, esto es importante donde el grupo es tan numeroso que la acumulación de todos los miembros resulta impracticable; donde existen cuestiones de hecho o de derecho común al grupo; cuando las pretensiones de los representantes fueren típicas de las reclamaciones de la clase; cuando las reclamaciones, de tratarse separadamente, fueren susceptibles de sentencia, incongruentes y divergentes; y si las reclamaciones, de tratarse individualmente, resultaren ilusorias. 

Los presupuestos para la admisión del proceso colectivo de clase tienen dos objetivos esenciales:  a) evitar situaciones de indebida representatividad de los inversionistas o afectados; y b) evitar la posibilidad de abusos en la instauración de un proceso cuya amplitud puede provocar graves perturbaciones en el libre desarrollo del mercado de valores, tal como señala FELDMAN.[324]  Los supuestos enunciados en el artículo 172 (1) de la Ley 29 de 1996 son: a) si el grupo fuere tan numeroso que la acumulación de todos los miembros resultare impracticable; b) si existieren cuestiones de hecho o de derecho común al grupo; c) si las pretensiones de los representantes fueren típicas de las reclamaciones de la clase; d) si las reclamaciones, de tratarse separadamente, fueren susceptibles de sentencia, incongruentes y divergentes; y e) si las reclamaciones, de tratarse individualmente, resultaren ilusorias.  Nos señala ARJONA[325] una diferencia fundamental aquí entre la legislación panameña y la estadounidense, a razón de que la normativa estadounidense requiere el cumplimiento concurrente de todos los supuestos enunciados para autorizar la tramitación de un proceso de clase, mientras que el régimen panameño resulta flexible.  Pero obliga una mayor prudencia de los tribunales al momento de